DOI：10.16235/j.cnki.33-1005/c.2023.06.015 行政执法观察期(简称“观察期”)作为落实鼓励创新、优化营商环境、贯彻包容审慎监管的举措之一，在中央和地方各类文件中被多次提及，但尚无准确的定义。作为回应实践的制度创新，依存于政策文件的观察期性质不明，应否作为一种独立的制度发展尚不清晰，导致观察期在实践操作中难以完全落地，相应的行政执法易引起“过度监管”和“放任违法”的批判。本文基于观察期已有的实践和规范，立足包容审慎监管理念，总结观察期的内在价值，尝试将其作为一种独立的制度并纳入法治轨道，以回应社会创新的现实需求。 一、行政执法观察期的现实需求 在新一代信息技术革命、新工业革命以及制造业与服务业融合发展的背景下，“四新经济”①高速发展。“四新经济”要求政府放松管制，推动“放管服”改革与优化营商环境建设，给行政执法带来新的难题。行政执法秉承执法必严、违法必究的要求，针对违法行为采取“零容忍”态度，而包容审慎监管要求行政机关对“四新经济”采取包容创新、审慎理性的新型监管策略，即容忍一定程度的违法给足其发展空间。“零容忍”与“容错”之间存在天然冲突，新形势下行政执法遭遇“四新经济”，面临新的挑战。 (一)执法规范的滞后性与社会发展创新之间存在矛盾 部分新兴产业顺应社会发展而生，但由于法律的滞后性，行政机关难以平衡法理与现实的关系。以网约车为例，客运出租车经营涉及公共安全和政府对公共服务领域的有序管理，传统上政府通过事前的行政许可、事中的行政检查和事后的行政处罚对其实行严格监管。行政许可设定了事前准入门槛，以已有的法律规范衡量，网约车诞生之初必然是“黑车”身份，无法获得经营许可。“网约车等新技术、新业态所带来的巨大压力和挑战，使得政府监管部门处于一种矛盾复杂、谨慎应对、放管两难的境地。”②面对新生事物，既往管理方式的有效性存疑，且缺乏具体的执法标准，行政机关完全置之不理在一定程度上又会放任违法。“当监管规则滞后于现实需求，监管部门若严格依据既有规则进行类推适用，就有可能阻碍新业态的发展，甚至产生实质不正义的后果；若不依既有规则进行监管，一旦爆发系统性风险，监管部门就有可能因‘执法不严’‘违法不究’而承担责任。”③全国“专车第一案”是行政执法监管难题的典型注脚，该案中济南市城市公共客运管理服务中心认定陈某的行为违法并作出行政处罚，符合形式法治的要求。但法院从实质法治的角度出发、基于行为的社会危害程度、运用包容理念撤销了处罚决定，二审法院认为，“网约车作为客运服务的新业态和分享经济的产物，有助于缓解客运服务的供需矛盾，满足公众多样化出行需求，符合社会发展趋势和创新需求，对其应当保持适度宽容”④。同样的情形，“张某诉甘肃省兰州市城市交通运输管理处案”中法院认定张某未取得相关经营许可，从事网约车载客行为属于非法营运，但处以2万元罚款，属于明显不当，变更为6千元。⑤ 上述案例显示，面对新业态下相对人的行为，行政机关处于“罚”与“不罚”的两难境地。在这种情况下，行政机关只能保守选择依照现有法律规范严格执法，即使与创新理念有悖，也只能依赖法院作出最终的决定。行政机关如果基于包容监管理念对网约车运营行为不予处罚，就难以逃脱违法失职的问责。而法院同样面临无法可依的难题，前述两个案例中法院基于不同的视角对网约车运营行为作出不同的定性和判决，济南专车案中法院持相对宽松的包容态度，撤销了行政处罚决定，而兰州专车案中法院首先认可“网约车载客行为属于非法营运”，但在处罚上采取相对包容的态度减少了罚款数额。可见不同法院对包容监管尺度不一。 (二)执法机关面临选择恰当监管手段的难题 我国传统的治理模式由政府主导，以事前许可、事中检查、事后处罚为主要手段。无论许可、检查还是处罚，都需要法律规范的明确授权，即行政机关遵守“法无规定不可为”的原则。新生事物处于看不准的阶段，对“四新经济”应采取哪些监管手段需要一定时间观察，将这些措施上升为立法规范更需要一定的时间并遵守法定程序。但在新生事物发展的初期又不能对之放任不管，如何采取恰当的监管手段是立法和行政机关面临的又一难题。民宿作为一种新业态形式，与传统的旅馆、酒店在提供住宿方面具有一定的相似性。民宿是否应当纳入旅馆业管理并设置特种行业许可，⑥目前尚缺乏中央立法的统一规定，地方立法则针对民宿业采取不同的监管手段： 其一实行“许可制”。《甘肃省旅游条例》(2021修订)第40条规定开办民宿需取得特种行业许可等证照；2019年11月7日，无锡首张民宿业特种行业许可证核发，民宿被纳入治安“特种行业”管理范畴。⑦其二实行“联合核验备案”制。《海南省乡村民宿管理办法》(琼建村[2019]127号)第11条规定由多部门建立“联合核验备案机制”，“核验”虽具有审核性质但并非行政许可，更接近于向主管机关告知存查的备案行为。其三实行“登记制”。《北京市旅游条例》(2017年)第57条规定，开办民宿无须申请特种行业许可，但“应当办理工商登记”。此外，江西和广东省相关条例也采用登记的监管手段。⑧其四实行“登记/承诺+备案”制。《厦门经济特区旅游条例》(2019年)规定，开办民宿需要进行商事登记并向所在地镇人民政府(街道办事处)备案。⑨《泉州市文化旅游发展促进条例》则进一步将事前监管改为“承诺+备案”的模式。⑩“登记/承诺+备案”体现了全过程监管理念，其监管强度低于事前的特种行业许可。
