我国反歧视法①的整体现状可谓贫瘠，并呈现出趋原则化和可操作性弱的特征。②在立法上，反歧视规范散见在法律中，并简单规定为“禁止××歧视”或“不得歧视××”，③沦为原则化的抽象条文，无法为司法实践提供规范指引。在司法上，虽然“乙肝歧视案”“身高歧视案”等具有一定社会影响力的个案相继进入大众视野并最终取得胜诉的裁判结果，但反歧视案件立案难仍是老生常谈的问题。④法院审理反歧视案件多采用适用于一般侵权行为的救济方式，法律效果在整体上显得不尽如人意。可以说，我国反歧视法的发展仍处于初步探索阶段，主要原因是：歧视概念作为反歧视法律制度的基石，其定义问题尚未得到立法者的认真对待。法律如何定义歧视直接关涉反歧视理念是什么以及如何贯彻这一理念，为反歧视法的发展指明方向。更进一步地说，如果缺乏明确且有效的歧视定义，即使反歧视法看似发展得相当成熟，仍然难以回答基本的反歧视问题。欧美国家的反歧视法就存在这方面的弊端：类似的区别对待行为有的被法律评价为歧视，有的却被法律评价为非歧视；⑤相同的歧视行为得到不同的反歧视法律评价。⑥鉴于此，我国反歧视法的发展不应盲目借鉴西方的具体制度，而应先奠定好制度基石，即明确歧视的法律定义。无论是在国内还是在国外，现行的歧视法律定义往往模仿法律词典和国际条约中的歧视定义，而这些定义更多诉诸道德的直觉表达，缺乏清晰的外延和内涵。在这种理解之下，歧视的法律定义充斥着各式各样的道德解释，其适用范围宽泛且缺乏明确所指，很难将其作为反歧视法律制度的基石。 因此，为了使反歧视法成为具体的法律制度而非空洞的道德价值，本文将主要站在立法者的角度，通过寻找规范性基础来重构歧视的法律定义，以具体回答反歧视法的调整对象这一问题。规范性基础不同将直接影响歧视法律定义的外延和内涵。那么，在探讨歧视法律定义的外延和内涵之前应当注意哪些面向？除了主流的价值哲学视角，⑦探讨歧视的法律定义还有其他视角吗？本文认为，歧视法律定义的外延与内涵应当满足社会实效性和融贯性，以此为前提，重构歧视的法律定义可以从社会行为视角出发。歧视不仅是一种价值，还是一种社会行为。社会行为视角提供“主要社会交往”“社会显著特征”和“社会融入”等理论资源，可以此界定歧视法律定义的外延和内涵。 一、歧视法律定义的重构思路 在重构歧视的法律定义之前，需要注意歧视定义的社会实效性和融贯性这两个问题，前者尚未引起学界重视，后者迄今尚无有效解决方案。 (一)歧视定义的社会实效性 道德维度的歧视与法律维度的歧视是不尽相同的。基于解决歧视问题的社会实效性考量，即为了实现概念的预设效果，对歧视的理解要从道德维度转向法律维度，这会导致两个维度的歧视概念不同。随之而来的问题是，道德维度的歧视概念以何种方式向法律维度转化，以及转化到何种程度？ 就词义分析而言，道德维度的歧视含义为“不合理区别对待”，正如韦氏词典将其解读为“从消极角度来说，歧视指不公平地区别对待，漠视了人的自主性和尊严”，⑧以及《新华词典》将其解释为“不合理地对待”。⑨道德哲学家进一步完善歧视的定义：“歧视系指(a)存在特征P，被歧视者Y拥有特征P或歧视者X认为Y拥有特征P，而其他人Z没有特征P；(b)歧视者X做出区别行为，使得被歧视者Y不被尊重，并相较于其他人Z，处于更差的处境；以及(c)不利的区别对待是由于特征P使然，但不合理、不相关或不成比例。”⑩在这些定义下，对于道德维度歧视的理解趋近于不平等，不拘泥于适用范围，只关注“同等情况同等对待，不同情况区别对待”的形式要求。若法律主张道德维度的歧视，则消除歧视无异于消除不平等。消除不平等显然不是仅仅通过制定反歧视法就能实现的，但制定反歧视法又是必需的。这种矛盾意味着歧视的法律定义有必要得到调整，歧视的法律定义应匹配于一国的社会现实、制度需要和法律体系，有意识地反映部分道德维度和解决特定的不平等问题。 法律世界通行的歧视定义显然不同于道德维度的歧视定义。以法律词典(11)和国际条约(12)为基调，现行歧视概念形成“受保护特征+区别对待”的一般性框架，定义为“基于种族、性别、年龄、信仰、残疾等特征作出的区别、排斥、优惠或限制”。这个法律定义可以说是潜意识下道德维度转向法律维度的直觉反映。暂且不谈现行定义是否完善，但起码表明法律维度的歧视区别于道德维度的歧视。法律维度的歧视固然是指一种不合理的区别对待，但仍有自身的特殊内涵。甚至可以说，由于道德维度歧视的含义过于模糊和宽泛，所以，为了使反歧视法成为具体的法律制度而非空洞的道德价值，我们要对其范围进行改造并赋予其特定的实质价值。 上述问题未引起学界重视。关于歧视定义的法律思考通常直接以法律词典和国际条约中的定义为起点，忽略了追求社会实效和解决现实问题的目的，忽视了对歧视的理解要从道德维度转向法律维度。道德维度的歧视与法律维度的歧视相互混淆并不罕见。以消费者歧视(如某餐饮店只对某高校师生打折)为例，这固然属于道德维度的歧视，但对于其是否属于法律维度的歧视却存在争议，有学者认为这种区别对待应当属于法律维度的歧视，(13)但有的法院认为这种区别对待并未违反交易平等原则，(14)不属于反歧视法的调整范围。由于没有妥当区分法律维度的歧视与道德维度的歧视，所以歧视定义的“语义学之刺”悄然而生，以致我们对歧视的理解和现行歧视的法律定义都带有强烈的道德维度指向，在当下热议的算法歧视中也存在这种问题。同时，混淆法律维度的歧视与道德维度的歧视的最大问题在于，在方法论上我们不能采用维特根斯坦的研究方式，即通过使用语境来研究歧视，因为素材本身就是有问题的。
