应受行政处罚行为是否需要当事人有主观过错，因涉及行政处罚实效性、公正性等法律价值，在行政处罚学理上一直争议不断，司法判例也不尽一致。1996年《行政处罚法》上没有出现“主观过错”的概念。2021年修改的《行政处罚法》第33条第2款规定：“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”从这一规定中是否可以得出《行政处罚法》确立了应受行政处罚行为必须具备主观过错要件？迄今为止，从学界讨论情况看仍是意见不一。就其重要性来说，行政处罚归责原则应当具有总则性的地位，但在《行政处罚法》总则中未见有其表述，国家立法机关是否另有其意，从公布的立法资料中我们也找不到相关的解释。《行政处罚法》第33条第2款当如何解释，已经关系到它能否正确适用。 本文认为，对《行政处罚法》第33条第2款，应当基于第1条规定的立法目的，结合第2条规定的行政处罚概念和第40条规定的行政机关依职权查明事实的职责作体系性解释，如此才能厘定其立法旨意。本条确立的是主观过错的认定方法，也是举证责任的一种分担方式。如果法律、行政法规另有规定，则不适用主观过错推定方法，即法律、行政法规有“故意”或者“过失”之规定，仍需要由行政机关依职权予以查明。据此，本文首先从我国行政处罚法发展简史中梳理主观过错的学理争点，结合相关法条讨论其在行政处罚中的定位。在此基础上，围绕主观过错推定，从举证责任分担角度，讨论主观过错何以可推定、如何推定以及证明标准等。最后分析主观过错推定的例外情形，并就可能存在的立法疏漏提出若干修法建议。 一、主观过错的定位 (一)主观过错简考 早在20世纪50年代，行政处罚就作为维护社会秩序的主要手段为国家立法所确立。①如《枪支管理暂行办法》(1951年)、《治安管理处罚条例》(1957年)等。1979年国家重建法制之后，《森林法(试行)》《环境保护法(试行)》等法律都规定了行政处罚，但没有涉及应受行政处罚行为主观过错的规定。1983年第一部行政法国家统编教材列有专节讨论行政处罚问题，但在行政处罚要件中也未提及应受行政处罚行为的主观过错要件。②1989年第二部行政法国家统编教材，首次明确了“行为人有造成违法行为的主观故意或过失”③才给予行政处罚。之后，关于应受行政处罚行为是否需要主观过错的问题，行政法学界陆续有学者撰文讨论。如姜明安认为：“行政执法机关对被指控实施了行政违法行为的人科处行政处罚，则通常无须对被指控人的主观过错负举证责任，只要证明相对人实施了违法行为，就可以认定相对人具有主观过错。被指控人如果认为自己没有主观过错，则应承担举证责任。其如能证明自己的行为确实没有主观过错，其行为即不构成‘行政违法行为’，行政机关不能对之科处行政处罚。”④至1996年《行政处罚法》制定之前，关于应受行政处罚行为是否需要主观过错要件问题，有学者总结了如下三种观点：一是主观责任原则，强调行为人只有在主观上有过错(故意或者过失)时才对其行为负责；二是严格责任原则，主张只要行为人实施了违法行为，即使无主观过错，行为人也应承担法律责任；三是以过错推定原则为主，以主观责任原则为辅。⑤ 1996年《行政处罚法》没有确立应受行政处罚行为的主观过错要件。对此，有学者解释道：“对行政责任的追究不强调对违法者不法意志的谴责与道德非难，而注重于如何迅速恢复已被破坏的行政管理秩序，以及制止违法者重新违反行政法规范，因此，在行政责任构成中并不以主观状态为必要要件，而是强调违反行政法义务，破坏行政管理秩序的行为。”⑥然而，赞同这样观点的学者并不多见，大多数学者坚持主观过错归责原则。如江必新认为：“应受行政处罚的行为的构成要件可以作如下概括：第一，行为必须是违反了行政法上的义务；第二，行为人在主观上具有过错；第三，行为人必须具有责任能力；第四，行为具备特定法律规范的限制性条件。”⑦《行政处罚法》没有明确规定应受行政处罚行为采用主观过错归责原则，但全国人大常委会法制工作委员会在《〈中华人民共和国行政处罚法〉释义》中却认为：“只要主观上有过错，客观上实施了行政违法行为，就可以认为是已构成了行政违法，就可以对其实施行政处罚，不必过细地研究这一违法行为是故意还是过失。”⑧可见，全国人大常委会法制工作委员会认可应受行政处罚行为应当具备主观过错要件。但从后来的实务看，无论是行政机关实施行政处罚还是法院审理行政处罚案件，通常都坚持客观归责，即认为只要当事人实施了违法行为，就应当依法给予行政处罚，有时将主观过错作为一个裁量因素加以考虑。 1996年《行政处罚法》第7条规定：“公民、法人或者其他组织因违法受到行政处罚，其违法行为对他人造成损害的，应当依法承担民事责任。违法行为构成犯罪的，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。”本来，这是讨论应受行政处罚行为是否需要主观过错的一个切入点，但是，在我阅读文献的范围内，并没有见到有学者基于此讨论这个问题。依照《行政处罚法》第7条规定，在行政法领域中，当事人的违法行为在民法上可能会产生侵权责任，主观过错归责原则是讨论当事人应否承担民事责任无法绕开的问题；同样，当事人的违法行为在刑法上可能构成犯罪，故意或者过失是构成犯罪必不可少的要件之一。如殴打他人这一违法行为，可能导致受害人重伤、轻伤或者轻微伤三种法律后果，在讨论民事侵权责任、刑事责任时，针对同一个违法行为，我们不可能说构成犯罪或者承担民事责任的重伤、轻伤必须要有主观过错，构成行政处罚的轻微伤(也要承担民事侵权责任)则不需要主观过错。同一个违法在行政处罚、民事侵权责任和刑罚中，主观过错要件逻辑断裂显然是不科学的，在主观要件上三种法律责任必须统一，如此，《行政处罚法》第7条规定才能成立。所以，基于这个逻辑基点讨论应受行政处罚行为是否需要主观过错要件，1996年《行政处罚法》是否确立了主观过错归责原则，得出的结论才更具有说服力。本文认为，应受行政处罚行为应当具备主观过错要件，1996年《行政处罚法》是间接地确立了主观过错的归责原则。⑨
