“合法权利受法律保护”似乎是不证自明的法理,然而在行政法上却不无疑问,依法行政与权利不受侵害之间往往存在紧张关系。笔者立足中国行政法学的基础性工作分析,揭示过去我国行政法上通行的权利观念(本文称之为既得权观念)与如今的请求权观念二者在法律适用上的差别,并通过引入基本权利的方法使得两种权利观念的对立得以消解,从而明确公法上基本权利与行政法权利的双阶互动体系。 一、行政法上的两种对立权利观念 笔者在点明我国行政法权利观念不明确的基础上,基于法与时间的关系归纳出既得权与请求权两种对立的权利观念。 (一)行政法上权利观念不明确 “行政法权利”的概念也许十分陌生,很难说我国行政法学上存在独立的权利理论或权利体系,发达的基本权利教义学在行政法上也不见踪影,这兴许是宪法与行政法两门学科缺乏融合互动的根源。除了奥托·迈耶学说影响力所致外,其根本原因源自行政法律规范的固有问题。 (二)实体权利的两种理解方式 由于理论界与实务界对行政法权利的实证依据、行政法上依法行政与保护权利的关系理解不同,从而导致既得权与请求权两种不同的权利观念。第一,在特定行政行为作出或不作出之前,也即在依法行政发动的时间节点之前,公民已经合法取得的权利都应当是行政法上可以向行政主体主张的权利,笔者称之为“既得权观念”。第二,在保护规范理论的实体请求权观念下,权利是否成立也即公民是否拥有某种权利,取决于特定行政行为作出或不作出所依据的行为规范。 (三)既得权观念的学术脉络 在德国,以既得权来理解行政法上的权利观念是德国国家法学发达前的古典立场,而在国家法学发展起来后,请求权式的权利观念(向国家主张某种作为或不作为的权利)占据了权利观念的主导地位。在法国,既得权概念多被用在法律的时间效力问题上,即新法的效力原则上不可溯及旧法下获得的权利。尽管德国与法国学术史上对既得权概念的运用存在差异,但并非本质区别,都是相对后行为而称呼前权利,并包含后行为不得侵犯前权利的命题。 二、对立权利观念的法律适用差异 对立权利观念具体会导致怎样的法律适用差异,笔者拟按顺序选择学界争议较大的行政诉讼第三人原告资格、行政法上的违法性认定、旧法存续与国家补偿、相对人权利问题四个角度予以展现。 (一)行政诉讼第三人原告资格 在行政诉讼利害关系人原告资格判断中持既得权观念,其结果就是权利认定的范围极其广泛,私法与公法之间也不存在任何屏障。在行政诉讼第三人原告资格判断中持请求权观念,即意味着“合法权益”被理解为依法导出的实体请求权,是被一个个行政行为依据规范(请求权基础)分断的个别权利(实体请求权)。两种权利观念导致的整体“行政诉讼观”差别主要有以下两点:第一,原告资格认定范围的限缩方法差异。第二,客观诉讼与主观诉讼的差异。 (二)行政法上的违法性认定 权利观念的对立会引起违法性认定差异,这涉及行政诉讼与国家赔偿、补偿之间如何衔接适用的问题。在持既得权观念的行政诉讼中,权利侵害似乎仅仅是进入诉讼门槛的一个条件,违法性完全根据行政行为是否符合行为规范进行审查。其一,如果站在行为不法说的立场,通过国家赔偿程序得到损害救济的情形在很大程度上会被限缩,大量损害救济需要通过国家补偿程序进行填补。其二,如果站在结果不法说的立场,行政诉讼中所称的违法就与国家赔偿中所称的违法并不一致,会导致违法性概念在行政法上的分裂。 如果抱持请求权式的权利观念,那么国家赔偿法上行为不法说与结果不法说的争论就成了一个假问题。然而,实体请求权观念下如何理解国家补偿就成了疑难问题。 (三)旧法存续与国家补偿 旧规范下获得的权利或地位在新规范下是否应当继续尊重的问题,即旧法存续问题。若“规范”指代抽象规范,那么便是新法实施后行政主体是否需要继续维护旧法下获得的既得权问题;若“规范”指代具体规范,那么便是后一个行政行为是否可以撤销或撤回前一个行政行为作出后公民获得的既得权问题。相反地,请求权观念本身无法说明国家补偿中的合法侵权逻辑,“合法权益受到损失”不可能是行政法上的请求权受到损失。 (四)相对人权利问题 首先,从既得权角度理解相对人权利并不存在问题,问题的关键在于是否可以从实体请求权的角度理解行政行为相对人的权利。其次,从实体请求权角度理解行政行为相对人权利有着重大意义。诉讼法式思考将行政法上的法与权利割裂,行政主体履行依法行政义务与履行公民权利对应义务是两个不同的问题;实体法式思考将行政法上的法与权利结合在一起,行政主体履行依法行政义务就是在履行公民权利对应义务。最后,在行政行为相对人场合,这种实体请求权的观念前提就存在疑问。这种请求权是没有意思力的,属于法律执行请求权。 (五)小结 第一,在行政诉讼第三人原告资格判断领域,若抱持既得权观念理解起诉人的“合法权益”,那么需要从其他要件如“是否受行政行为侵犯”来限制原告资格范围。请求权观念下的行政诉讼是一种主观诉讼,权利侵害与行政行为合法性是一枚硬币的不同侧面。第二,在行政法上的违法性认定中,若抱持既得权观念,那么客观诉讼式的行政诉讼违法性认定标准与国家赔偿中的违法性认定标准不管是一致还是不同均会产生疑难。若抱持请求权观念,此种权利观念下国家补偿的概念就要重新定义,因为合法侵害权利的观念并不被认可。第三,旧法存续与国家补偿这两个行政法的重要领域无法适用请求权观念,但既得权观念可以对此作出分析和说明。第四,从行政法律规范导出的相对人请求权与第三人请求权存在概念理解上的割裂。