中图分类号：D911.01 文献标识码：A 文章编号：1674-5205(2023)04-0192-(010) 2020年教育部颁布了《中小学教育惩戒规则》(以下简称《惩戒规则》)。为了解决“不敢用”和“滥施体罚”的两极化现象，①《惩戒规则》首先关注教师的惩戒权，其征求意见稿最早以《中小学教师实施教育惩戒规则》为名。但规则最后定名为《中小学教育惩戒规则》，其规定的惩戒主体也不仅教师一种。《惩戒规则》一共规定了三种惩戒形式：一般惩戒、较重惩戒、严重惩戒。三种教育惩戒措施轻重有异，轻者如点名批评，重者甚至有开除学籍。三种教育惩戒措施的主体和程序各有差异。除了一般惩戒可以由教师作出之外，较重惩戒和严重惩戒都由学校作出。学校实施严重惩戒，应该事先告知家长，听取学生的陈述和申辩。学生或者家长申请听证的，学校应当组织听证。如此看来，《惩戒规则》所覆盖的范围已经超出教师惩戒权而包括学校惩戒权在内的教育惩戒权。定稿改“教师惩戒权”为“教育惩戒权”恰如其分。但这提出了一个教育惩戒权性质和结构的问题：在教育惩戒实施过程中，三种惩戒措施形成什么关系？除了程度，它们在性质上有何区别？教师和学校两种主体的惩戒权力又有何差异？通过对教育惩戒权内在结构的分析，或许可以帮助深入认识教育惩戒权的性质和形态，从而寻找到惩戒权妥当的控制方式和责任形态。 一、惩戒行政权力论及其困境 我国学者普遍认为教育惩戒权是行政权。劳凯声认为，学校学生管理具有几个特点：主体不对称性、管理活动的强制性、不以学生意志为转移。所以，“在教师惩戒权的行使中，实际反映了学校与学生间的行政关系。教师惩戒行为在一定程度上是一种以命令和服从为特点的带有鲜明强制性的行政行为”。②叶桂仓认为，这种行为本质上来源于国家，是国家教育权在学校教育教学管理层面的具体化，国家将这一管理权力授权给教师，因此教师才在教学教育中得以管理学生。《教师法》第3条、第7条授权教师享有这一权力，法律授权的方式说明了这一权力本质上是公权力。③这一学说也充分注意到了教育惩戒的特殊性，常常强调教育惩戒权要服从教育规律。任海涛认为教育惩戒权具有两个视角，从法律看，它是惩罚措施；从教育背景看，它是教育手段；教育惩戒是一种内部性行为。④王辉提出教育惩戒是一种“准行政行为”的观点。⑤蔡海龙则提出了“复合性权利”的概念，认为教育惩戒兼具公权力和职业权利两种特征。⑥白雅娟、李峰的观点是“权利权力复合说”。⑦ 总的来说，教育惩戒权的行政权力性是上述观点的共识和交集，我们不妨称之为“惩戒行政权力论”。对这种观点，我们不否认其存在一定的合理性。但我们认为，此观点存在教育惩戒权逃离国家权力和行政权力的可能性，无法赞同其一刀切的立场。理由如下：第一，它将教育惩戒与国家过分捆绑。国家介入教育并非理所当然的事情，教育作为人类事业与国家呈现各自独立但重叠交叉又互相推进的状态。教育一开始并非国家事务，直至今天仍有其独立性。另一方面，惩戒跟国家没有必然的关系。即使在当代法治国家，长辈对晚辈、领导对下属也有一定训诫权力，不必由法律授权。值得注意的是，将教育惩戒权的性质定位为社会教育权，⑧也说明教育惩戒权脱离国家之可能性。第二，它将教育惩戒与法律过分捆绑。将教育惩戒权理解为行政行为，就必须为之找到法律依据。惩戒行政权力论者比较依赖《教师法》第7条第3项和《教育法》第29条第4项。但《教师法》第7条明确表述为“教师享有下列权利”，使用了“权利”而非“权力”，要将该项解读为“权力”需要更多的理由支持。《教育法》第29条第4项除了使用“权利”的表述之外，所使用的术语为“处分”。此处“处分”之权源来自法律固然没错。但值得注意的是，处分并不完全等于惩戒。一般来说，处分指对危害性比较大的行为作出比较严重的处罚，比如《惩戒规则》规定的严重惩戒就包括了纪律处分。从文义上看，此处的处分应该是由学校作出的涉及学籍管理的严重惩罚措施，一般惩戒比如口头批评、责令检讨、课后留校教导等以及学校之外的主体所作的惩戒措施不包括在内。第三，它片面理解惩戒的对象行为。惩戒行政权力论认为，学生的行为必须具备以下要件，教师才可以实施惩戒：(1)违规性；(2)破坏性；(3)主观上存在故意或过失；(4)行为系学生个体所为，学生有能力控制其行为的产生与发展。⑨但教育惩戒权并不只针对学生违法违纪的行为，还针对学生低价值和偏离的行为。比如上课不认真听讲、打盹、作业未达到要求、语言不文明诸如此类的行为。这些行为既可能没有破坏秩序，也没有影响他人权益，也可能出乎学生的控制之外，只是下意识，或者不良习惯，或者努力程度不够，需要的是矫正、训练和加强学习的强度。第四，它片面把握教育惩戒的功能。惩戒行政权力论仅抓住惩戒的惩罚功能，希望通过惩罚促使学生不再犯从而实现惩戒的教育功能，这是一种对惩戒的外在理解方式。但学生还是成长中的人，还不是完全的道德主体和法律主体，⑩他们能否承担这种意义的惩罚不无疑问。而在更原始意义上，惩戒更多的是一种教育的手段，用以帮助学生塑造良好的行为规范、态度和习惯。惩戒即教育本身。针对学生的惩戒更应该强调其教育功能，而非惩罚功能。第五，它没有提供妥当的救济形式。劳凯声在追究惩戒产生的责任的时候，区分了惩戒权的不当行使和侵权。前者采用行政法律渠道，追究责任人员的行政法律责任；后者属于教师个人或团体的侵权行为，直接追究当事人的民事或刑事责任。(11)惩戒责任的两分似乎也是多数学者的看法。(12)事实上在实务中诸多教育惩戒的侵权案件都通过民事赔偿的途径来解决。(13)但这并不符合惩戒行政权力论的逻辑，如要坚持权力的逻辑，违法或不当的行政行为所产生的后果就应该通过行政法的途径解决，其侵权后果也只能通过行政诉讼和行政赔偿的方法解决。
