中图分类号：DF03 文献标志码：A 文章编号：1008-4355(2023)03-0003-15 DOI:10.3969/j.issn.1008-4355.2023.03.01 在以往的宪法学研究中，宪法渊源总的来说是一个较被忽视的学术概念。尽管大多数的宪法学教材将之放置于宪法的基本理论部分加以介绍和阐释，似乎将其作为宪法学研究的一个重要范畴，然而其在主流见解之下存在的激烈争议几乎没有引起学界的关注，相关的讨论少之又少。有学者将宪法渊源理论所处的研究现状称之为讨论的僵局。①笔者认为学界对这一概念的重要性或许存疑，在教材中将宪法渊源列入宪法学基本理论部分也许是参考法理学教材中对“法的渊源”这一范畴的处理，对于宪法渊源概念本身是否具有特殊性并未做深入的思考。总体而言，主流见解将宪法渊源视为实质宪法的各种表现形式或存在形式，外延具体包括宪法典、宪法性法律、宪法惯例、宪法解释、宪法判例、国际条约等内容，在主流见解的基础上，一些宪法学者试图通过使用宪法结构②、宪法体系③等概念或涵盖或者消解宪法渊源的意义，要么使宪法渊源成为一个冗余概念，要么干脆放弃使用。近来，一些颇具影响力的青年学者从宪法适用的视角将宪法渊源这一概念重新提出，并得到与主流见解不相一致的结论，引起学界的关注。在笔者看来，如欲使宪法渊源的内涵及其重要性与否的问题得到澄清，我们需要回溯这一概念的来源，首先弄清楚作为其上位概念的“法律渊源”意味着什么，其次是在此基础上重新审视宪法渊源的涵义与价值。 一、学界之争：基于“渊源”与“宪法”的双重困惑 (一)关于宪法渊源的内涵 就传统的研究情况来看，宪法学界针对宪法渊源的内涵至少形成了三种不同的见解，可分别称之为“结构说”“来源说”与“形式说”。“结构说”，也叫“体系说”，将宪法渊源等同于宪法的形式结构，即指由不同形式的宪法规范所组成的有逻辑、有系统的结构形态。④“来源说”认为宪法渊源是能够影响宪法产生和变动的因素。⑤“形式说”则将宪法渊源等同于宪法形式，为主流见解。据相关学者较为详细的阐述，宪法渊源作为宪法学的一个专门术语，与法的渊源(或称法律渊源)这一法学术语有着密切的逻辑联系，直接借用法的渊源一词创造而来。又由于渊源一词在汉语中的多义性，如果没有具体的语境加以区分很容易产生语义混淆，因此法学界逐渐趋向于使用“法的形式”这一术语，对应到宪法学中，“宪法形式”也被广为采用。⑥在“形式说”之下，依据不同的界定标准，学者对宪法渊源的内涵再次产生分歧，大体分为两种见解：可分别称之为“形式宪法效力说”与“实质宪法效力说”。就形式宪法效力说而言，有关学者主张只有具有宪法法律效力的法现象才能成为宪法渊源；⑦在晚近的宪法渊源讨论中，不少学者大致趋于此种主张。⑧实质宪法效力说则主张宪法渊源是实质意义上的宪法的存在形式，实质意义上的宪法是与形式意义的宪法即宪法典相对应的概念，指的是以规范国家统治与保障基本人权为主要内容的规范或者惯例的总称，就此而言，宪法渊源指的是实质宪法基于不同效力来源所形成的外部表现形式。⑨ (二)关于宪法渊源的外延 由于不同的内涵界定，学界对宪法渊源概念所指涉的对象范围亦有不同的观点。其中“结构说”认为宪法渊源概念所指涉的对象包括不同国家的由不同形式宪法规范所组成的有逻辑、有系统的宪法体系或宪法结构；“来源说”主张宪法渊源的外延主要包括资源型要素、进路型要素与动因型要素三种⑩。在“形式说”之下，针对宪法渊源的外延问题至少形成三种不同意见，其中形式宪法效力说认为，在成文宪法国家，只要不是通过制定或者修改宪法的特定法律程序制定出来的，无论其内容与宪法典是否存在大量的直接联系，都不得视为宪法渊源。因此，该说认为在成文宪法国家，宪法典及其修正案是当然、直接的宪法渊源，而除此之外的法现象必须根据严格的宪法理论来确定其是否可以成为一种宪法渊源，一般不轻易将宪法解释、宪法惯例、宪法判例等法现象纳入宪法渊源中。而对于不成文宪法国家，由于不存在通过特定法律程序制定的宪法典，宪法渊源范围的确定必须依靠严格的宪法理论来支持。(11)第二种意见，也就是“实质宪法效力说”中的主流意见认为，宪法渊源的范围包括：宪法典及宪法修正案、宪法性法律、宪法惯例、宪法判例、宪法解释、国际条约；第三种意见，虽然也是基于“实质宪法效力说”的内涵界定，但对于宪法渊源的外延，比起上述主流意见更加宽泛，一般还要包含宪法性文件(12)及权威的宪法理论。 (三)对“宪法渊源”之争的评价 上述有关宪法渊源概念的三种见解，尽管为我们认知宪法渊源提供了多种视角，也构成我们发展和完善宪法渊源理论的学术基础，然而其中仍有许多令人困惑之处有待解答或商榷。 就宪法渊源的结构说而言，该说主张宪法渊源是由宪法典及宪法修正案、宪法性法律、宪法惯例、宪法判例、宪法解释等不同形式的宪法规范组成的有逻辑、有系统的结构形态。有学者认为，作为宪法体系的宪法渊源，能够全方面展现一个国家的宪法制度与运行，从而帮助研究者更好地了解宪法学的研究范围(13)。然而此种观点仍要面临概念冗余、概念模糊及法学研究方法论意义的缺失等几方面的质疑。首先，按照结构说，宪法渊源这一概念似乎可以被宪法体系或者宪法结构取代，事实上，一部分宪法学教材在章节题目的设置上已经以宪法结构或涵盖或取代宪法渊源概念。其次，结构说也面临概念模糊的质疑。考察结构说给宪法渊源所下的定义，我们无法直接从该定义中获得精准的概念内涵，要实现对宪法渊源的清晰界定还需要明确何为“不同形式的宪法规范”。最后，结构说所列举的结构要素分别具有不同的效力类型与效力等级，如宪法惯例作为宪法规范的表现形式之一其效力来源于实践中的普遍认可，本身并不具有法律上的规范效力，其他类型的宪法规范虽然在特定国家都具有一定的法律效力，然而却又有效力等级的差别，之所以都被列为宪法渊源的构成要素是因为他们从内容上共同反映一国的宪法制度与运行情况。此种定义明显会使宪法渊源失去法学研究上的方法论意义而成为一个一般的描述性概念。
