党的十八大以来，国家对环境法治建设的重视达到了前所未有的程度，相关环境法律体系建设不断推进，力争破解“企业污染、群众受害、政府买单”的困局。2015年12月，中共中央办公厅、国务院办公厅联合发布《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》，拉开了生态环境损害赔偿磋商制度(以下简称生态损害赔偿磋商)试点的序幕。2017年12月，两办再度印发《生态环境损害赔偿制度改革方案》，将生态损害赔偿磋商由试点推向全国，并对相关制度建设做出了全面规划与部署。根据《生态环境损害赔偿制度改革方案》规定，国务院授权省级、市地级政府作为本行政区域内生态环境损害赔偿权利人，并可指定相关部门或机构负责生态环境损害赔偿具体磋商工作，当磋商不成时，有权提起诉讼。然而，与同期试点的环境公益诉讼制度相比，生态损害赔偿磋商制度发展可谓极为缓慢，这在很大程度上归咎于磋商性质无法确定。而性质定位作为生态损害赔偿磋商制度的元问题，其解决与否必然影响着制度的发展。因此，本文从应然角度出发，在探讨各学说合理性基础上，结合理论与实践，探索当前新型行政发展趋势，尝试为生态损害赔偿磋商性质定位找到合理归处。 一、生态环境损害赔偿磋商学说 生态损害赔偿磋商制度自诞生以来，其性质的定位就一直未有定论，诸多观点相继涌现，其中民事性质说、行政性质说及双阶层说大多为学界所主张，对生态损害赔偿磋商的性质定性产生了相当影响。 民事性质说以民事合同说为代表，持此种观点的学者认为，生态环境损害赔偿诉讼是基于国家自然资源所有权而提起，授权赔偿权利人从民事所有权的角度与赔偿义务人进行磋商，磋商协议也应当认定为所有权利受损后与义务人达成的民事合同[1]。其沿国家自然资源所有权为民事性质——行政机关(索赔权利人)为国家自然资源所有权人——行政机关(索赔权利人)以民事所有权为基础提起磋商——磋商为民事性质之路径，以民事所有权为理论基础，强调磋商过程平等性，认定磋商是基于磋商权利人与义务人之间平等的民事状态，两者是以一种和谐的状态进行，双方是地位完全平等的主体[2]。在司法实务领域，民事合同说占据了主流地位，最高人民法院环资庭和原环保部相关负责人都曾对其性质做出过定性与解读，认定协商程序中的行政机关不是以管理者身份出现，而是与赔偿义务人居于平等的法律地位[3]。磋商虽有政府参与，但并非行政法律关系而是民事性质的关系，因为在磋商的法律关系中，赔偿权利人不再是命令式治理生态环境损害，而是作为生态环境的代表者参与生态环境损害修复方案的确定[4]。 行政性质说主要包括两种观点①：一种是行政契约说(也称行政合同说、行政协议说)，持此种观点的学者认为，生态赔偿磋商协议是由行政机关与相对人为实现保护环境公益之目的签订的合同，是为满足公益目的的行政契约[5]；另一种是协商行政说，该观点从磋商过程的相对平等性和追求公益维护的根本目的出发，认为磋商只是“公权隐而私法彰”的表象[6]，磋商制度中的“协商”，并非传统私法论者主张的绝对意义上的民事商谈，而是在复合法律关系中以垂直关系为背景设置的环境公共议题的平等协商解决方式[7]。需注意的是，有部分学者将协商行政说和行政契约说混为一谈，认为行政契约理应归为协商行政的一种具体形式。虽然行政契约与协商行政都是借以柔性手段实现行政管理目标，存在着部分相似之处，但两者还是存在本质区别。从行政机关意志强制性及单方决定性角度看，呈现的是传统行政手段—协商行政—行政契约依次递减的状态。从创制目的看，行政协议更多关注国家所有权和经营权分离问题的适配与解决，强调提升公共资源的经济效能与高效利用②。协商行政应是一种全新的概念，不应被传统行政概念套用。 双阶理论说起源于德国，是指将一个生活关系纵向拆解为不同阶段，分别适用不同性质的法规范的学说[8]。具体到生态损害赔偿磋商领域，是指以双阶理论的蕴含机理为分析框架，生态环境损害赔偿磋商制度的运行过程，可以划分为以调查评估与磋商启动为核心内容的第一阶段(公法)和以协议缔结与履行为核心内容的第二阶段(私法)[9]。该学说将磋商过程进行了人为界分，按照阶段不同匹配更为适宜的权属定位，行政机关在磋商过程中也出现了角色转换与更迭，第一阶段索赔权利人被定义为行使鲜明公权力干预色彩的公权力部门，第二阶段则又以平等民事主体的角色参与其中[10]。 二、生态环境损害赔偿磋商学说困囿 1.民事说：思维惯性之裹挟 民事说观点更多关注磋商表层，从磋商手段之平等性和磋商目的之修复性出发，认定生态赔偿磋商协议具有私法性质，体现了意思自治[11]，民事行为论关照到赔偿这一种以填补为核心的责任方式的私法性，以及其与行政惩戒性责任之间的重要区别，进而建议将磋商行为定性为民事行为[12]。以上不难看出，在民事说逻辑下，从定式思维出发，当然将平等协商手段与民事救济手段挂钩，进而将生态损害赔偿磋商定性为民事性质。但若将目光聚焦于整个法学体系，上述论断合理性有待考量。
