一、引言 《中华人民共和国行政许可法》(以下简称行政许可法)颁布至今已届20年。自颁布以来，行政许可法第16条第4款所规定的“增设”，就是一个普遍存在但又难以判断和处理的问题。行政许可法为法律、行政法规、国务院决定、地方性法规和省级规章赋予了自上而下且范围依次递减的许可设定权，并且允许法规、规章在上位法所设定的行政许可事项范围内进行具体规定。但是，对于如何界定不同位阶的设定权范围、下位法可以对行政许可的哪些内容作出具体规定，以及什么样的规定构成增设行政许可或增设行政许可条件等问题，这部法律却语焉未详，未能给法律的实施及其监督提供有效指引。因此，尽管行政许可法对于有权设定许可的规范类型予以了严格限定，各级法规、规章和其他规范性文件还是能够以各种方式拐弯抹角地增设行政许可，形成“规范溢出”效应。① 计划经济时代遗留的行政审批制度，在改革开放后逐渐落后于时代，不仅增加了经济运行的负担，而且严重阻碍了社会的继续革新。为了限制行政干预、激发市场活力，推动改革开放继续向前，立法者以极大的勇气和决心制定了行政许可法，并为它注入了自由、开放的精神内核。行政许可法对行政许可的设定权施以严格约束，大幅拓宽个人和企业的行为自由，成为我国从计划经济迈向社会主义市场经济的法治里程碑。然而，美好的立法愿景却未能立竿见影且及时充分地转化为理想的社会效果。一方面，立法没有对行政审批与许可的关系进行明确界定，因而违法增设的审批事项不断涌出，更有大量审批事项以“非行政许可审批”的名义从行政许可的范围内剥离而出。②另一方面，随着行政审批制度改革的推进，非许可类审批被取消，在绝大部分审批事项被明确为行政许可之后，仍有大量增设的许可事项改头换面以其他形式继续存在，尤其是地方一级的备案往往异化为事前强制性审核。③同样涉及变相增设行政许可的还有负面清单、失信惩戒等新型行政管理措施。直至近年，中央仍然在分级分类推进行政审批制度改革，以各种举措清理、整治变相许可，“坚决防止以备案、登记、行政确认、征求意见等方式变相设置行政许可事项”。④此外，还有不少中央部门和地方对许可事项进行“打包”或“拆分”处理，把被取消的事项制作成“膨化饼干”，改头换面，一项变作好几项，把需要保留的事项加工成“压缩饼干”，将好几项压成一项。⑤这些制度失范现象，实则提出了行政许可增设规范的体系化重构问题。在行政许可法制定实施20周年，料将迎来大修之际，这个问题显得更为迫切。 正因此，任何寄希望于通过有权机关的自我约束来解决许可增设问题的设想都是徒劳的，最终仍然需要依靠外部的监督和制衡。而外部监督的前提则是：行政许可及其条件的增设可以通过一定的标准来审查和判断。因此，若要切实解决行政许可滥增滥设的问题，必须先厘清行政许可法上的“增设”概念，进而既立足实践又超越实践，对增设的判断标准进行体系化重构。如此方能使行政许可的设定和规定得到明确的规范指引，在此基础上，法院和备案审查机关才能有清晰的判断标准，社会公众在行政许可管制之下才有稳定预期。下文将在反思实践判断标准局限性的情况下，试图建构关于许可及其条件增设的判断标准。 二、增设的实践判断标准及其局限 为对行政许可的增设问题进行经验分析，本文选取了7个备案审查案例和82个司法案例进行案例研究。其中，备案审查案例来自全国人大法工委编著的《规范性文件备案审查案例选编》。该案例选编共包含169个案例，其中直接涉及行政许可增设的案例一共7个，包括3个全国人大常委会审查案例、2个省级人大常委会审查案例和2个市级人大常委会审查案例。本文将上述备案审查案例全部作为研究对象。在司法案例方面，以“增设行政许可”为全文关键词在“北大法宝”数据库进行检索，截止时间为2021年11月9日，共获得429个结果。在对无关样本与重复样本⑥进行筛除后，本文一共筛选得到82份裁判，其中包括：23份一审裁判、51份二审裁判和8份再审裁判。在筛选的过程中，对于同类型的基层人民法院裁判，本文通过选取其中有代表性的作为研究对象的方式，控制了基层裁判的比例，以使样本可以更好地反映较高层级法院针对增设的实践判断标准。此外，由于二审、再审裁判文书已经载明了一审裁判结果，对于同一案件的多份裁判，只选取具有终局效力的裁判。 整体来看，上述裁判作出的时间集中于2015年-2021年，在地域上囊括了江苏、广东、山东、浙江、福建、湖南、辽宁、上海、四川、北京、广西、贵州、河南、湖北、江西、重庆、黑龙江等东中西部17个省(直辖市)，因而能较好地反映近年来全国各地司法实践的状况。 有关增设行政许可和增设行政许可条件两种情况的审查，在实践中是分开进行的。在82份裁判文书中，24份涉及增设行政许可，58份涉及增设行政许可条件。法院认定构成增设的一共有26份，占样本总体的31.7％。在涉嫌增设行政许可的24个司法案例中，被认定为增设的有5个；而在7个备案审查案例中，有4个涉嫌增设行政许可，被认定为增设的有2个。在这些被认定为增设行政许可的案例中，大部分涉案的下位法直接设定了与上位法已设定事项具有密切关联的许可事项，其余则以备案等形式变相增设行政许可。从整体上看，无论是法院还是人大法工委，对于下位法是否增设行政许可的审查强度都比较低。法院一般只进行权限审查，即审查规范性文件是否具有行政许可设定权或者得到上位法的明确授权，而较少进行内容上的实质审查。因而，位阶越高的规范，被法院认定为增设的可能性就越小。而人大法工委虽因审查的规范性文件范围更大、种类更多、位阶更高，而更深入地对规范的内容进行实质审查，但有关增设认定的实践标准仍不明确。
