作为风险分配工具的“私法之债的行政担保”

       当前，行政机关开始更多地借助民法制度实现行政管理目的，行政担保便是借鉴民事担保制度而形成的行政管理手段，是指行政相对人以特定财产或保证人的信用来保障义务履行的制度。①这与担保行政用语相似，但意涵无关，后者是指行政机关将公共任务交由私人承担时，行政机关所负的担保责任。②既有研究多认为行政担保的担保对象是相对人的公法义务，③故可以作为“确保行政实效性的手段”；还有论者引入“公法之债”的概念，指出行政担保是对公法之债的担保。④

       但是，实践中很大一部分行政担保的担保对象是“私法之债”——相对人对第三人负担的民事债务，故可称为“私法之债的行政担保”，典型如旅游质量保证金、民办学校风险保证金等。与之对应，担保公法义务履行的行政担保可被称为“公法之债的行政担保”。实际上，既有研究多混淆了两者，忽视了对“私法之债的行政担保”的研究。

       “私法之债的行政担保”中，行政机关强制相对人向第三人提供担保，介入私法关系，限缩了公民意思自治。这不仅在理论上与民法所秉承的“意思自治原则”相冲突，而且导致了诸多实践问题。其一，给相对人施加了过于沉重的经济负担。如据最新可查数据，2017年仅建筑业企业便累计缴纳保证金2.38万亿元，⑤这会占用大量流动资金，使相对人负担高昂的融资成本。其二，设定随意性大，不同层级规范性文件均有设定，⑥且部分担保设定目的偏差，如有地方将“私法之债的行政担保”作为地方保护手段，仅要求外地企业提供担保。⑦其三，实施程序不规范，侵害相对人权益，滋生腐败，如近年新闻报道，山东淄博1000多万元旅游质保金被挪用10年，下落不明。⑧

       可见被既有研究忽视的“私法之债的行政担保”，不仅在实践中扮演着重要角色，而且存在很多亟待澄清的问题。首先，为什么行政机关可通过“私法之债的行政担保”介入私法关系？进而产生的问题是，行政机关的这种介入应有何限度？最后可进一步追问，“私法之债的行政担保”应作何优化，以减少侵益、增进实效？本文拟探究上述问题，在明晰“私法之债的行政担保”概念的基础上，构建其规范路径和发展方向。

       一、私法之债的行政担保：公权力介入私法关系

       探究“私法之债的行政担保”，首先需进行概念界定，这又需先界定其上位概念——行政担保。但由于行政担保的实践复杂多样，既有研究在论及“什么是行政担保”时，多只作不完整的列举，⑨未明确其内涵、外延。对此，本文在列举典型的“私法之债的行政担保”的基础上(见表1“典型的‘私法之债的行政担保’”)，通过与“公法之债的行政担保”“民事担保”对比，总结“私法之债的行政担保”的特点，进而尝试给出定义：所谓“私法之债的行政担保”，是指行政机关依法强制相对人提供的，用于在特定事项中担保相对人对第三人所负违约、侵权、无过错责任，或用于垫付风险应急费用的担保方式。其特点表现为四个方面。

      

       (一)以三方法律关系为基础

       “私法之债的行政担保”存在于行政机关、行政相对人、第三人组成的三方法律关系中，这是其与民事担保、公法之债的行政担保最大的不同。

       “公法之债的行政担保”中，只存在行政机关和相对人构成的纵向法律关系。行政机关强制相对人提供担保，并在相对人不履行公法义务时获得担保利益，弥补公共利益损失。这一法律关系中，行政机关恒为债权人和担保权人，相对人恒为债务人。

       民事担保中，确实会形成债权人、债务人、保证人组成的三方法律关系，但这是平等主体之间的横向关系。更为重要的是，根据《民法典》第407条之规定，债权和担保物权不能分别转让，因此在民事担保中，担保权人和债权人通常是同一人，这是民事担保从属性的要求。由此，债权人是担保权人、债务人和保证人一并保证债权人利益的实现。

       而“私法之债的行政担保”与上述两者均不同。该种担保中，行政机关介入相对人和第三人之间的民事关系，强制相对人向第三人提供担保，从而形成三方法律关系。具体而言，首先，相对人恒为债务人和担保人。其次，行政机关在法律范围内以自己的意志设定、实施担保，并向相对人收取担保权利凭证或质押财产，具有部分担保权；但是，当担保实现时，行政机关并不获得担保利益，反而是第三人的债权通过担保获得清偿。最后，第三人虽然享有担保利益，但是却无法按照自己的意志设定、处分乃至实现担保。可见，对于相对人和第三人之间的横向法律关系，行政机关从两方面作了调整：一方面，强制相对人提供担保；另一方面，拆分第三人的担保权，使其仅有权被动获得担保利益。由此，行政机关分别和相对人、第三人构建纵向法律关系，限制两者的意思自治，实现平等主体间的利益分配。

       基于上述分析也可得出，构成“私法之债的行政担保”，需存在拥有主观权利的第三人。对此，若设立担保的立法明示保护第三人利益，则容易判断；若未明确规定，则需要通过法律解释，判断该立法是否在保护公共利益的同时，保护了特定范围内公民的主观公权利。

       (二)担保“私法之债”

       顾名思义，“私法之债的行政担保”的另一特点在于“担保私法债权”。参考民法理论，其担保范围可分为以下四类。

       一是违约责任，如农民工工资保证金担保企业违反劳动合同而产生的责任。