一、问题的提出 人类已进入信息社会，信息成为人们维系社会生活的基本要素。信息自由的规范需求遂成推动当代法制变迁的重要力量。说到信息自由，学界多是从要求政府信息公开的维度上展开论述，即便同时提及表达自由，也仍认为“表达自由以及信息自由应包含这样的含义，即公民有权获得由公权力机构掌握的信息”，①从而将信息自由与知情权大致等同起来。但问题是，这种带有要求国家实施一定措施的国务请求权和社会权面向的属性是否就是完整的信息自由呢？抑或说，信息自由指向的信息必然就是政府信息吗？其是否具有与请求政府积极作为无涉，仅免于干涉的自由权面向呢？在回答这些问题之前，我们先来看三则相关事例。 例(1) 2003年8月28日，《人民日报》第5版刊发了一篇题为《如此拆房为谁谋利》的文章，批评江西省定南县政府先违规出让土地，后又不顾法院要求诉讼期间“停止执行”的裁定，组织人力，赶在法官到达前强行拆毁地上房屋。8月30日上午，县武装部门口的墙上悄悄贴上了这篇文章的复印件，引来众人围观。不一会儿，人群中传闻县里已经派人把这张报纸封杀了。一位面色严肃的人挤进人群，撕掉了墙上的复印文章。据说第二天下午，县里来了两位领导，要求带走前一天的《人民日报》。最后，8月28日《人民日报》第5版被单独抽出来“封存”了。因此，除了私下复印的一些报纸之外，那一天的《人民日报》第5版在当地全部“失踪”。② 例(2) 2019年4月4日，苏州市广播电视总台对该台全媒体编辑中心节目副总监朱诚卓作出了违纪行为处理决定。该处理决定称：朱诚卓注册推特账号AlexZhu@zhuchengzhuo，通过该账号长期浏览、关注境外非法网站的有害信息，被公安机关传唤问讯。③ 例(3) 2010年6月，当时的国家广电总局下发了《关于进一步规范婚恋交友类电视节目的管理通知》及《广电总局办公厅关于加强情感故事类电视节目管理的通知》，要求整治“相亲类节目泛滥、造假、低俗”等倾向，规定“不得选择社会形象不佳或有争议的人物担当主持人”，“不得以婚恋的名义对参与者进行羞辱或人身攻击，甚至讨论低俗涉性内容，不得展示和炒作拜金主义等不健康、不正确的婚恋观”。通知被认为是针对江苏卫视的《非诚勿扰》节目以及其他电视台的类似节目而作出的行政干预，一时引起广泛关注，同时各大电视台已针对通知对节目内容作出调整。④ 显然，上述事例并未涉及受益权意义上的知情权，很难想象公民读报上网看电视还需先向政府申请，由政府核准提供书报和视频节目。这就是说，公民原则上应享有自主进行这些活动的自由，通过书报网络电视等媒介获取自己感兴趣的信息，并不受来自公权力的干涉。换言之，这是一种消极意义上的自由，不妨称之为信息自由。在上述事例中，即便现在还不能断言公民的信息自由受到了公权力侵害，⑤却至少存在着某种程度的限制，且限制的一方确也提出了值得考量的规范理由，如意识形态安全、净化社会娱乐风气等。但如果信息自由存在宪法上的规范基础，是宪法保障的基本权利——事实上，这正是本文要予以论证的核心命题——那么，对类似事例的处理就不仅是普通法律的适用问题，也是宪法上的基本权利问题。虽然我国尚不存在具有实效性的违宪审查制度，上述事例在实践中多会被作为行政法问题处理，并不会形成具体的宪法案件，但基本权利是笼罩整个法体系的客观价值秩序，解决类似事例中的规范价值冲突也必须诉诸基本权利层面的论证。本文正是朝这个方向做出努力。 二、信息自由的规范基础——基于哪项基本权利的请求 (一)信息自由与知情权在我国宪法上的分野 从理论上说，任何一项宪法基本权利都有特定的保护范围，尽管其范围大小并非一目了然，通常会存在一些边缘模糊地带，甚至不同的基本权利间还会存在保护范围部分重叠的竞合关系，但仍可以说，只要是一项宪法上的基本权利，就不可能是漫无边际、包罗万象的。例如，涉嫌聚众淫乱罪的犯罪嫌疑人可以主张自身行为构成对性自由权的行使，⑥继而落入《宪法》第37条规定的人身自由的保护范围，但一般来说，没有人会在此以宪法上的通信自由作为抗辩事由。因此，只有基本权利主体的某种行为(包括积极作为和消极不作为)符合该项基本权利的构成要件，在其保护范围之内，才是法律意义上的基本权利行使，才会受到宪法保障。此时，公权力对该行为的限制才产生宪法上的合宪性疑义。换言之，就上述事例而言，如果访问境内外网站等行为并不属于《宪法》上任何一项基本权利的保护范围，不是行使基本权利的行为，那么公权力机关对其进行处罚就不构成对基本权利的限制，不存在合宪性疑义。 不论是看电视，还是访问境内外网站，实际上都属于公民的信息自由，或者说获取信息的自由，是对这一权利的行使。此处的信息自由是指公民享有在不受公权力干预的情况下，自主决定通过何种方式，借助何种工具，获取何种信息的权利。这种自由不同于《政府信息公开条例》第27条规定的请求公权力机关依法公开相关信息的权利。通常而言，请求政府公开信息的权利是一种狭义的知情权，“具有要求国家实施一定措施的国务请求权和社会权的性质”，⑦体现了基本权利的受益功能。与此不同的是，本文所谓的信息自由更强调这一自由权所内含的消极自由的本质，即防御权功能。另外，该项权利的具体标的也不局限于政府信息，甚至主要不是政府信息。例如，某人自主决定读哪本书、看何种网站、视频就是对信息自由的行使。在此过程中，行为人不仅无须向公权力机关申请，更重要的是，有权排除公权力的干预和妨碍。事实上，这种区别也基本符合学界的主流观点。与美日等国将知情权纳入表达自由的范畴不同，我国学界的主流观点认为，由于我国尚未制定新闻出版法，也不存在对《宪法》第35条规定的言论与出版自由的权威解释，不宜将该条款作为信息公开制度的宪法规范基础。⑧因此，我国的信息公开立法应当是对《宪法》第2条第3款规定的“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务”的具体化，因为作为主权者的人民，只有在充分掌握公共信息的基础上，才能有效地参政议政，真正实现当家作主。在此意义上，《宪法》第27条和第41条关于公民监督权的规定，实际上也有为信息公开制度提供规范基础的功能。
