目次：引言 一、违法性认识错误与责任主义 二、责任主义的边界：惩罚的预防目的与不知法风险的重新分配 三、行政处罚中的责任主义和违法性认识错误的体系定位 四、行政处罚中违法性认识错误的构成要素与判定基准 刑法实践中常常有行为人并不确知其行为违法的事例发生。此前曾引发广泛热议的“气枪案”(刘某网购玩具仿真枪触犯走私武器罪案)、“两只鹦鹉案”(王某出售两只鹦鹉触犯非法出售珍贵、濒危野生动物案)、“老太摆射击摊获刑案”(赵某因射击摊上摆放的6支玩具枪被鉴定为枪支而触犯非法持有枪支罪)等案件，涉及的都是因法律认知不足违法又该如何惩罚的问题。 行政处罚领域中的此类案件同样不少。例如，2022年4月，江苏省无锡市的陆女士给在广东汕头筹备婚礼的妹妹邮寄48条中华烟作为喜烟，但快递被无锡市烟草专卖局查获后，认为其违反了《国家烟草专卖局邮电部关于恢复烟草及其制品邮寄业务的通知》中“邮寄卷烟、雪茄烟每件以二条(400支)为限(二者合寄时亦限二条)”的规定，构成“无证运输烟草”，处罚10080元。①再如，2021年1月，上海市松江区的李先生将自己购买的香樟树移至院外的公共绿地，后因该香樟树遮挡其屋内采光而请工人修剪，却被上海市绿化局处罚14.42万元。处罚理由除绿化局认为李先生的过度修剪已构成砍伐树木外，还因为其违反《上海市绿化条例》的规定，“居住区绿地由业主委托的物业管理企业或者业主负责养护”，居民不得擅自修剪或砍伐，否则即构成违法砍伐；即使砍伐的是自家院落里种植的胸径在25厘米以上的树木，或是十株以上的树木，同样要向绿化管理部门提出申请，否则亦构成违法砍伐。②上述两案的共性在于，行为人对自身行为的违法性都无认识，反而在主观上确信行为为法律所允许。与上述刑事案件一样，这类法律认知的偏差是否会阻却行政责任的证立，同样成为行政处罚实践亟须解决的问题。 刑法理论对此问题的立场历经从“不知法不免责”到“不知法可不罚”的复杂嬗变，但在解释具体出罪理由时又有“故意说”和“责任说”的观念区分。学理探讨同样对刑罚实践产生影响。尽管迄今绝大多数的法律认识错误对于定罪与量刑尚未呈现实质影响，但仍有少数案件已被从轻处罚或判决无罪。③刑法理论倡导“不知法可不罚”的核心原因在于责任主义。因同属国家惩罚机制，行政处罚中亦有责任主义的要求，在当事人的责任认定上也应对法律认识错误予以考虑。而《行政处罚法》在2021年修订后纳入的包括主观过错在内的诸多免责以及减轻从轻处罚条款，同样为行政处罚应考虑法律认识错误提供了规范基础。但行政处罚和刑罚在针对行为、主观要素和目标设定上毕竟存在差异，将刑法中有关违法性认识的讨论适用于行政处罚时，也需在考虑其特性基础上进行适当调试。由此出发，本文在对刑法中有关违法性认识的观念进行简要梳理后，尝试对其在行政处罚中的体系定位、具体适用等问题进行分析，并由此为行政责任的整体判断提供补充。 一、违法性认识错误与责任主义 刑法一直有事实认识错误和法律认识错误的区分，前者被作为“构成要件错误”(Tatbestandsirrum)，而后者则常被称为违法性认识错误或是“禁止错误”(Verbotensirrum)。传统刑法对二者的责任判定并不相同：如果行为人对事实没有认识或者产生认识错误，即阻却刑事责任的成立；如果没有认识到行为的违法性或者对行为的违法性产生错误认识，并不影响犯罪的成立，所谓“不知事实免责，不知法不免责”。④ “不知法不免责”的背后是绝对的知法推定，即国家向公民施加知法的全部注意义务，个人也因此承担不知法的所有风险。⑤这种风险分配方式在传统刑法下之所以能获认同，在于传统犯罪多以自然犯为主，而此类犯罪往往具有鲜明的反道德性，一般公众不可能对此类行为的违法性和反社会性缺乏认知。除这一核心因素外，彼时因国家垄断法律的创设，法律规定相对单一，行为人便于认知法律，同样是适用“不知法不免责”的原因。但这种绝对的知法推定的“神话”在现代刑法从自然犯扩张至行政犯后被打破。与自然犯不同，行政犯违反的首先是国家行政管理规范，其本身可能并不具有强烈的道德可责性，国家也只是基于预防目的而将此类行为归入犯罪。对此类行为的违法性，公众不借助国家的法律宣传或是自身努力并不容易认识，即使是已尽全力去发现法律，但仍旧发生认识错误的也不在少数。 而刑法对犯罪行为的谴责和惩罚是以责任主义为轴心驱动的。责任主义首先意味着无责任即无刑罚，即犯罪的成立必须要以不法行为可归责于行为人为前提，其核心正在于通过对国家刑罚权施加限制，来为惩罚的正当化提供依据，由此也保护个人自治和人格尊严免受国家刑罚权侵蚀。若进一步延伸，责任主义还意味着，“责任的范围必须涵盖不法的所有要素，只有当行为人对不法行为的每一环节和要素均有避免能力时，才能让其承担罪责”。⑥这其中当然就包含对法律的认识。违法性认识是不法行为不可或缺的组成部分，行为人对行为的法律属性是否存有认识，也应对归责的成立与否产生影响。 如果说责任主义与“不知法不免责”在传统刑法中尚能和谐共处，有赖于自然犯时代绝对的知法推定，那么这一前提在行政犯大量出现后就已发生严重动摇。此时若仍坚持“不知法不免责”的立场，就会使刑罚本身丧失其正当性基础。因为道义责任论谴责的是行为人在知法犯法中所表现的对国家法秩序的漠视，若欠缺这一环节就会背离责任主义而走向极端的国家主义，最终“纵容国家仅仅为了宣示规范的至高无上，仅仅为了向其他社会成员证明某一法律的存在，便不惜以牺牲公民的尊严为代价将欠缺责任者锒铛入狱”。⑦由此，因为责任主义的要求，刑法学者开始承认违法性认识对刑法归责的意义，且主张将“不知法不免责”作为旧有观念予以修正。
