2021年6月1日，全国首例未成年人文身民事公益诉讼案件宣判。在法律规则层面存在空白、未有司法先例的情况下，司法机关援引《中华人民共和国未成年人保护法》(下称“《未保法》”)规定的最有利于未成年人原则，认定被告章某向未成年人提供文身服务侵犯未成年消费者合法权益，依法承担法律责任。①可以预见，成文法因其固有的滞后性，不可能穷尽未成年人保护实践中不断涌现的新情况、新问题，加之未成年人保护范围广泛，执法司法活动中适用最有利于未成年人原则将可能成为一种常态。 然而，准确适用最有利于未成年人原则并非易事。一方面，该原则是新近确立的国内法原则，虽说学界对其国际法渊源儿童最大利益原则并不陌生，但本土化、整体性阐释严重供给不足。②另一方面，该原则具有模糊性、不确定性，适用方式是权衡，倚赖于自由裁量，涉及价值判断，③难免会带有随意性，对法的安定性造成消极影响。④可见，在规则缺位或存有空缺结构的情形下，为使适用原则来判案“符合能将其中的价值判断加以正当化(或哪怕是客观化)的规范性要求”，⑤迫切需要全面界定最有利于未年成人原则的内涵。基于此，本文立足于国际法渊源和国内法规范，系统阐释最有利于未成年人原则的内涵，以期为该原则的科学适用提供稳定的知识体系和思维框架。 一 儿童最大利益原则本土化为最有利于未成年人原则 儿童最大利益理念源于英美法系家庭法，⑥后在世界范围内传播，成为保障儿童权利的共识。1989年联合国大会通过《儿童权利公约》(Convention on the Rights of the Child)(下称“《公约》”)，在国际法层面上正式确立儿童最大利益原则。作为缔约国，我国对儿童最大利益原则的认识经历了一个从模糊处理到直接移植再到本土转化的过程。 (一)模糊处理 1991年制定的《未保法》对儿童最大利益原则采取回避态度，只是将保障未成年人的合法权益列为原则之一。2006年修订的《未保法》前进一步，第3条规定根据未成年人身心发展特点给予特殊、优先保护。这就是所谓的未成年人优先原则，是指对未成年人的权利，对未成年人的生存、保护和发展，国家和社会都要予以高度重视，无论在什么情况下，国家和社会都应该把未成年人放在最优先考虑的地位。⑦特别是在制定法律法规、政策规划和配置公共资源等方面，要优先考虑儿童的利益和需求。⑧虽然有关法律释义指出，儿童优先原则就是儿童最大利益原则在我国的直接体现，⑨但学界普遍认为二者在价值理念、内涵和对利益选择的指导等方面存在显著区别，不能等同。⑩有学者分析当初之所以采用“儿童优先”的表述，最重要的理由是最大利益概念本身的不确定和模糊性将导致理论上的诸多争论和适用中的诸多困难，使用较为明确的“儿童优先”代替“最大利益”更为切实可行。(11) (二)直接移植 《中国儿童发展纲要(2011-2020)》首次直接提出坚持儿童最大利益原则，要求从儿童身心发展特点和利益出发处理与儿童相关的具体事务，保障儿童利益最大化。此后，类似表述进入我国政策话语体系。但是，立足我国法律话语和理论体系，如何解释“最大”，如何定义“利益”，不仅难度较大，而且容易引发争论甚至误解。正因如此，儿童最大利益原则一直没有被写入法律，鲜有研究从宏观层面对其进行本土化探讨。 笔者认为，直接移植之所以受阻，一个重要原因是“儿童最大利益”这一表述来源于《公约》中文译本，该翻译有待商榷：既不足以够精准匹配英文best interests of the child，也无法与我国法律话语衔接。首先，从主体范围来看，child界定为18周岁以下的人，这与我国法律用语中的未成年人是相对应的，与儿童是否对应则存在疑问。比如最高人民法院《关于审理拐卖妇女儿童犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定，《刑法》第240条、第241条规定的儿童是指不满14周岁的人，这与child范围不一致。其次，从语义表达来看，公约使用的是best interests，直译是最好的利益或最佳的利益，而非最大的利益。最好、最佳是一种目标状态，追求未成年人身心健康发展需求得到最有利保障。最大是一种结果量化，容易导致盲目、极端、机械地追求数量或程度的最大化，从而偏离“一种首要考虑”的原义。最后，最大利益与我国现行法律话语不匹配，会引起儿童利益绝对大于一切其他利益的误解。对此，有研究表示过担忧，直接引入模糊的儿童最大利益原则将使其演变为对抗一切的权利，且缺乏直接可操作性标准。(12) (三)本土转换 为避免儿童最大利益原则这一表述存在的困惑，实践中开始形成“最有利于”的提法。比如，2010年《关于进一步建立和完善办理未成年人刑事案件配套工作体系的若干意见》与2013年《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》均要求，办理未成年人刑事案件，在严格遵守法律规定的前提下，按照最有利于未成年人和适合未成年人身心特点的方式进行，充分保障未成年人合法权益。2014年《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》要求，撤销监护人监护资格后，没有其他监护人的，人民法院根据最有利于未成年人的原则，综合考虑其意愿、品行、身体状况、经济条件、与未成年人的生活情感联系以及有表达能力的未成年人的意愿等，在法定的人员和单位中指定监护人。“最有利于”的表述之所以越来越多地被使用并得到认可，是因为其更能准确体现“best interests of the child”，也更加契合我国法律体系。最有利于未成年人原则为儿童最大利益原则在国内法的引入提供了本土表述方案。得益于此，《民法典》第35条、第1044条、第1084条分别规定，监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责，收养应当遵循最有利于被收养人的原则，已满2周岁的子女的抚养问题协议不成时按照最有利于未成年子女的原则判决；《未保法》第4条规定，保护未成年人，应当坚持最有利于未成年人的原则。
