为进一步推进国家治理体系和治理能力现代化，行政活动适时引入人工智能、大数据等最新技术成果，建设数字政府，成为趋势。自动化行政是数字政府建设的重要方面。①然而，技术上的可行性并不必然带来法理上的正当性。行政活动能否自动化，是讨论的起点。当前，自动化行政在我国道路交通管理领域有着广泛的应用，主要包含两种情境。一是通过摄像头、感应器等固定监控技术设备自动开启并抓拍违法行为，完成调查取证。二是对一定范围内的违法行为通过平台实施自动处罚。两种情境均由公安机关道路交通部门自主引入，待推广之后，通过规范予以确认。②《中华人民共和国行政处罚法》(下称“《行政处罚法》”)(2021年)第41条被称为“非现场执法”条款，针对前一情境的引入提出“依照法律、行政法规规定”，却并未涉及后一情境。这是否意味着未经法律、行政法规授权的电子技术监控设备取证活动均无正当性？拓展至整个自动化行政，在法无明文规定时，行政活动的自动化有无可能？若需法定，如何设置规范方能为行政活动的自动化提供正当性基础？ 一 行政机关自我审查、相对人同意抑或立法授权？ 行政机关自我审查是当前美国学者讨论自动化行政正当性的主流观点。该主张的理据不尽相同。理据之一是传统公法原理对自动化行政活动的应对乏力。行政活动自动化是由私营企业提供的技术替代行政机关履行职责的过程。这些私营企业无法纳入传统宪法及行政法规制范畴，只能通过行政机关对技术监控的参与(主要是批准和指导)来监督技术的使用。③另一理据是功能主义视角下行政机关对新技术审慎义务的加强。基于功能主义原理，国会授权行政机关对复杂问题作出专业灵活的判断。自动化否定了个性化过程，使得公民无法充分参与到行政活动之中。行政机关的裁量性、专业性和受监督性均被限制。行政机关应当基于国会授权有意识地选择新技术，并能够在复杂时刻保证专业性。④前一理据误解了行政活动自动化过程中行政机关与私营企业之间的关系。私营企业提供大量技术支持，是行政机关委托和采购的结果。自动化行政活动的作出主体仍然为行政机关，同样应当受限于传统的公法原理。后一理由也并非不可置疑。无疑，各国行政管理过程都或多或少存在功能主义的考量，但是这并不意味着所有行政活动的变革均仍应由行政机关主导。当发生的变革超出国会授权，行政机关自我审查不足以提供充分的正当性基础。 除了行政机关自我审查，也有观点将相对人同意作为行政活动自动化的正当性基础。他们认为，如果用户在被充分告知的情况下，自愿安装或使用自动化系统，则不会引发正当性风险。⑤一些立法例采此模式。例如1995年欧盟《个人数据保护指令》(DPID)第15条和欧盟《通用数据保护条例》(GDPR)第22条赋予了相对人许可自动化决策的权利。⑥换言之，经由相对人同意，包括自动化行政在内的自动化决策即可展开。之所以采相对人同意模式，源于对基本权利的保护，也即个人对数据具有控制权和自决权。⑦然而，在自动化行政场景中，若以相对人同意作为正当性基础，也并非没有争议。一方面，绝大多数相对人仅具有一般理性，无法充分理解自动化决策背后的算法逻辑及其可能引发的后果。基于非充分认知乃至误解形成的决定并非真正意义上的自决。另一方面，在对公共利益产生重大影响时，即使没有获得相对人同意，自动化行政也并非没有可能。 立法授权亦是当前自动化行政获得正当性的渊源之一。德国《联邦行政程序法》(Verwaltungsverfahrensgesetz)第35a条规定行政行为可完全通过自动化设备作出，只要法律命令允许且不存在裁量空间和判断余地。有学者进一步解释了“法律命令允许”的必要，认为完全自动化行政已经超出行政决策的内部领域，涉及与公民的外部关系，需要有意识的立法决定对此予以规范。⑧只是何为“法律命令允许”存在争议。学者们一般将该规定解读为“法律保留”(Gesetzvorbehalt)。⑨然而，有学者认为该条款中的“法律保留”是指法律(Gesetz)或者法规命令(Verordnung)的授权，规章能否成为“法律保留”意义中的法律条款取决于各自治体权限的扩大程度。还有学者直接肯定了该法律保留条款中的“法律”除了专门立法(Fachgesetz)、法规命令(Verordnung)，还应当包括规章(Satzung)，从而确保使用全自动化程序作出的决定并非仅仅由当局在一般组织和程序框架内作出，只有适当授权的完全自动化程序才被允许。⑩国内多位学者主张效仿德国《联邦行政程序法》第35a条，只是提出的授权方案不尽相同。一种观点强调概括授权。对授益行为和不涉及重大事项的自动化行政进行概括授权，有助于鼓励创新，利用新技术提供更为便利的公共服务。(11)另一种观点主张特别授权。或针对程序实体完全数字化的自动化行政在“技术可译”范围内进行特别规范授权，(12)或对某类自动化场景(如电子技术监控设备)进行特别授权。(13)还有观点提出在特别授权的基础上，从特别授权发展为概括授权，从而保障程序参加人和相对人的权利。(14)立法授权无疑是自动化行政活动较为重要的正当性来源。然而，自动化行政并不必然需要全面授权，若坚持全面授权，可能延缓自动化行政进程而无益于数字政府建设。除此之外，哪些自动化行政活动经授权方可为，并无定论，由谁如何授权也有争议。 由上观之，无论是行政机关自我审查、相对人同意还是立法授权，均无法为自动化行政提供完整且毫无争议的正当性基础。行政何以自动化，尚须进一步讨论。 二 自动化行政的再分级 自动化行政并非某种稳定的自动化技术在确定深度运用于某个特定行政活动场景。自动化技术处于发展之中，适用深度与场景不断变换。处于不断发展之中的自动化技术以不同深度应用于不同场景，形成的自动化形态不尽相同。类型化有助于对不尽相同的自动化行政进行更为妥帖和精细地描述。当前学者多基于类型化的视角讨论自动化行政，但分类标准及形成的类型不同。为明确自动化行政的正当性基础，究竟应当基于何种标准对自动化行政予以类型化，需要甄辨。
