裁量基准的规范体系定位

      一、问题的提出

      裁量基准的概念核心在于“规范”，而非“基准”，①是以，有必要了解裁量基准在我国行政规范体系中的具体定位。在域外的行政法学中，裁量基准的规范体系定位大多从两个维度来展开：一是裁量基准的规范载体，即裁量基准应当以什么形式的行政规范存在；二是裁量基准的规范类型，即裁量基准可以表现为哪些特定类型的行政规范。

      2021年新修订的行政处罚法首次对裁量基准制度进行了规定，②但是，当前的法律规范尚未对裁量基准的规范体系定位加以明确。与此同时，尽管裁量基准的实践在我国已经开展多年，围绕裁量基准进行的研究也不胜枚举，但是学界对裁量基准的规范体系定位也并未达成明确的共识。就裁量基准的规范载体来看，有观点表示裁量基准当以规范性文件的形式存在，③另有观点表示“在法律属性上，裁量基准有的也可以属于规章”；④就裁量基准的规范类型来说，一些学者认为裁量基准属于“解释性规范”，⑤还有学者则认为裁量基准并非“解释性规范”，而应当是一种“裁量性规范”。⑥如是种种，莫衷一是。鉴于此，有必要对裁量基准展开进一步的讨论，从理论上厘清我国裁量基准的规范体系定位。

      二、比较法的借鉴

      虽然我国的裁量基准制度是“本土化的、自然生成的”，⑦但是相应的制度建构和理论探索已然吸收了大量的域外经验，⑧因此，参考比较法上的经验能为我们提供更多的借鉴。本文暂以日、美两国为例，尝试对裁量基准在域外行政规范体系中的定位进行简要的介绍，为明确裁量基准的规范体系定位提供一定的参照。

      (一)日本法中的行政基准

      在日本行政法上，“裁量基准”一词早已存在，它被认为是“裁量权行使的类型性基准”，亦即日本“行政程序法”上所谓的“审查基准”“处分基准”。就其概念而言，“裁量基准”也常常被称为“行政内规”“行政内部基准”，一些学者认为，最为恰当的概念当为“行政基准”。⑨

      

      图1 日本的行政准则

      确定“行政基准”在规范体系中的具体定位需要从日本行政准则的维度来展开(如图1)。在日本，由行政机关制定的规范行政机关活动的准则被称为“行政准则”(也作“行政立法”)，这些行政准则通常是以法条形式规定的具有一般抽象性和假设性的命题。⑩根据其是否具有影响国民权利义务的效力，“行政准则”被分为“法规命令”和“行政规则”。(11)法规命令是指由行政机关制定的规范行政机关与私人之权利义务关系的一般准则，具有影响国民权利义务的效力，具体包括委任命令与执行命令。其中，委任命令是指依据法律的委任，能够创设新的权利义务关系的命令；而执行命令则是执行上位法，对上位法中规定的权利义务之内容加以详细说明的命令。相应地，行政规则是指行政机关制定的不直接关系到国民权利义务的准则，不具有拘束国民的外部效力，具体包括事务分配规则、行政基准、给付规则等。(12)在此意义上，法规命令与行政规则的概念可谓判若鸿沟，不过，在事实上，法规命令与行政规则之间却并不是非此即彼的关系。就两者间的效力而言，一般认为法规命令无异于法律，不但对行政机关和国民有着完全的拘束力，而且还是法院审判的依据，相反，行政规则却并不能对私人的权利义务造成影响，往往只能在行政内部发挥有限的拘束作用。但是，观念上的效力差异并没有完全排除行政规则可能“例外性地具有‘法规’性”，在实践中，行政规则也时常和法规命令一样，事实上发挥着与“裁判基准一样的功能”。(13)不仅如此，作为法规命令的执行命令除了在名称、是否需要公布等形式方面与一般的行政规则有所区别外，在议会立法的授权问题上似乎难以发现区别于行政规则的实质差异。(14)而且，由于“执行命令的法规性与法律本身的法规性在性质上并不相同”，故学界往往认为“法规命令与行政规则的差异只是相对的”。(15)

      在上述行政准则的图谱中，行政基准以行政规则为规范载体。作为行政规则，行政基准不能增加或减少国民的权利义务，亦不能扩大或缩减行政机关的行政权力与行政职责。同样地，由于行政基准属于行政规则，没有法规命令那样的法效力，而法律效力的缺失则意味着行政基准只能在行政系统内部发挥有限的作用，不具备直接的对外效力，也不能作为法院的裁判基准。是以，法院的裁判并不受行政基准的拘束，同时，是否遵循行政基准也并不能作为法院对行政行为之合法性的判断依据。(16)就规范类型而言，行政基准则表现为“解释标准”和“裁量标准”。其中，解释标准是指行政机关对相应法令进行细化解释的行政规则，裁量标准则是指行政机关对其裁量权行使方式进行规范的行政规则。尽管解释标准与裁量标准之间的实际差异并不明显，但将两者进行区别仍被认为存在着一定的理论意义，日本学者认为，两者的类型差异决定了司法审查密度的高低。具体来说，解释标准在司法诉讼的过程中应当面临法院更加严格的司法审查，而裁量标准则只需接受法院较为宽松的审视。(17)

      (二)美国法上的非立法性规则

      不同于日本，一般认为，在美国行政法中并不存在“裁量基准”这样的概念。然而，《美国联邦行政程序法》也构建了他们独特的行政规范体系，其中，非立法性规则(non-legislative rules)在事实上发挥着与我国“裁量基准”相近的功能。

      根据内容的差别，美国行政法学者一般将行政规则体系中的“规则”区分为程序性规则和实体性规则(事实上还存在组织性规则等其他规则)。其中，实体性规则包括立法性规则和非立法性规则，而非立法性规则又可被分为解释性规则与政策声明，(18)如图2所示。

      

      图2 美国的行政规划

      不过，在多数情况下，“规则”一词仅指“实体性规则”。一般来说，某些由行政机关制定的规则就如同国会颁布的法规，通常具有法律上的拘束效力(binding legal effect)，违反这些行政规则将会触发民事或刑事的罚则。此时，这些具有“法规性”的规则即为“立法性规则”，而不具有“法规性”的规则便被称为“非立法性规则”。(19)普遍来讲，立法性规则与非立法性规则在许多方面都存在差别：立法性规则具有法律效力，制定立法性规则需要依据通告评论程序进行，而且在行政诉讼中，立法性规则对法院有拘束力(即受“谢弗林尊重”)；相反，非立法性规则一般缺乏法律效力，其制定亦无特别的程序要求，也很少得到来自审查法院的遵从。(20)然而，在实践中，立法性规则与非立法性规则之间的差异却并不明显，他们的区别常常被视为是“模糊的(fuzzy)”“细微的(tenuous)”“变幻的(baffling)”“朦胧的(blurred)”，有学者甚至表示，二者间微小的差异就像“被笼罩在了浓厚的迷雾之中”一样难以分辨。(21)