2022年1月，国务院公布了对河南郑州“7·20”特大暴雨灾害(简称“7·20”灾害)的调查报告，认定了地方党委政府及其有关部门的责任，纪检监察机关对郑州市委书记、市长等90名公职人员进行了问责。①“7·20”灾害调查是中华人民共和国成立以来第一次由国务院组织的、针对特大灾害的调查评估，开创了重要先例。关于上述责任的认定，国务院调查组相关负责人在答记者问时提到“三个区分开来”，即“把客观上的不可抗力与主观上的不作为区分开来、把能力素质不足与不负责任区分开来、把法规标准缺失与职责任务安全规定不落实区分开来”。②由此产生了几个问题：政府面对客观上的不可抗力，履职到何种程度才是尽职？能力素质不足可以作为政府履职不力的抗辩理由吗？法规标准的缺失如何影响对政府履职状况的评价？这些问题并不容易回答，其背后涉及一些更为根本的追问：行政的可问责性来自何处？法律对政府履职情况的评价应当包括哪些层次？在这些层次中，基于能力的作为可能性是否应予单独考虑？ 在评价行政机关履职情况的各种情境中，不乏对“可能性”的讨论。但是，仔细推敲便可发现，这些讨论要么指向作为义务，要么指向行政目标无法达成这一消极结果的“回避可能性”，并不真正涉及基于行政能力的作为可能性，最多只触及其中个别枝节问题。只有个别学者注意到组织资源、财政资源、监管工具和监管目标之间的匹配性等因素对政府履职能力的影响，并认为在评价政府的履职水平时应适当考虑这些因素。③大多数人默认了这样一个前提：法律为行政机关设定的职责目标与其履职能力是基本匹配的；只需要在法律上确认行政机关具有作为义务，并排除那些不具有结果回避可能性的情形，最多在特殊情况下将与作为可能性相关的个别问题纳入考虑，行政任务的可问责性便得以证成。④但是，上述前提并不可靠，行政目标与行政能力明显不匹配的情况，即不对称的行政任务，在法律上广泛存在。而且，我国的法律在为行政机关设定一项职责时，大多时候并不同时在组织、预算、物资等方面解决其能力匹配问题。此种情况下，仅凭行政行为法上的规定，并不能完整地证成行政任务的可问责性，还需另行单独考虑行政机关的作为可能性。⑤那么，如何判断行政机关的作为可能性？引入作为可能性这一维度，将对评价行政机关的履职产生何种影响？这正是本文尝试回答的问题。 本文将按照以下逻辑展开：首先在行政可问责性的评价结构下明确作为可能性的地位，并讨论其为何被忽视，接着通过对法律上不对称行政任务的分析，讨论将行政机关作为可能性纳入分析视野的必要性，最后提出判断作为可能性的基本框架，讨论作为可能性的引入对行政机关履职评价的影响。 一、消失的行政机关作为可能性 行政的可问责性，指的是行政机关就其职责履行状况接受有关主体评价，并在履职不力的情况下以各种形式承担责任的该当性。长期以来，这一问题被放在“委托—代理”的垂直关系之下讨论。⑥那么，仅仅因为在多重“委托—代理”关系形成的权力链条中，位于上端的机关或者个人向下端设定了某个行政目标，下端的机关或个人为了实现这个目标所实施的行动及结果就具备了可问责性吗？政治学对该问题的回答或许可以止步于此：“问责是指委托方和代理方之间的一种关系，即获得授权的代理方(个人或机构)有责任就其所涉及的工作绩效向委托方作出回答。”⑦“‘委托—代理’关系内设着必然的责任关系，……委托人将权力授予代理人，代理人就必须按照授权要求向委托人负责，替其承担起决策和执行等过程中的责任；否则，就会受到追责。”⑧法学则需要继续考虑其他因素。法律因为一个“人”没有做到某事而造成不利后果从而给予其非难，既需要此“人”基于其社会角色应当做此事，也需要此“人”基于其能力禀赋能够做此事，还需要外部条件容许该“人”做得到此事。法律从“人”的社会角色出发抽象出“作为义务”，从能力禀赋出发抽象出“作为可能性”，从外部条件出发抽象出“结果回避可能性”，用于在不同层面上决定责任的构成或者免除。在民法上讨论不作为侵权、⑨在刑法上讨论不作为犯都是如此，⑩在行政法上评价政府职责的履行也不应例外。对于行政机关及其工作人员来说，一项行政任务的可问责性应当包含三个要素：负有作为义务、具备履职能力、外部条件允许。作为义务可以通过行政机关或其工作人员的应然角色在不同层面上确认，如诉诸政治上人民与政府的关系、法律上立法与行政的关系、科层制中上级与下级的关系、伦理上专业人员与职业道德的关系。(11)在法律层面，这些理由又可以细化为法律规范、行政规范、行政行为、行政契约、先行行为等。(12)这方面的研究早已汗牛充栋，也非本文主题所在，故不作展开。至于如何判断作为可能性和结果回避可能性，既有讨论不多，且二者易被混淆。 在行政法上，需要评价政府履职状况的情境有很多，如各种形式的督查督察、定期或不定期的绩效评估、由突发事件引发的专项调查、因相对人申请行政救济而引起的个案审查等。在此，仅对迄今为止学理讨论最为充分的两种情境加以考察：一种是行政不作为之诉中对行政机关履职的评价，另一种是领导干部问责中对行政官员履职的评价。(13) (一)行政不作为之诉中对作为可能性的讨论
