中图分类号：D911 文献标识码：A 文章编号：1001-4403(2022)06-0061-13 DOI：10.19563/j.cnki.sdzs.2022.06.007 所谓宪法司法适用，是指法院在司法裁判过程中适用宪法裁判案件的活动。我国学界对宪法司法适用存在肯定说和否定说的争议。肯定说认为，“法院受宪法约束，审判权既来自宪法，又以宪法为依据。但基于宪法和法律具有不同功能，法院审理案件时首先以法律为依据”①。而否定说则认为，法院适用宪法“没有宪法依据”，故“既无采行的现实可能性，也看不出有发展的前景”②。宪法司法适用否定说强调宪法在司法裁判中作为裁判依据和作为说理依据的区别，认为宪法司法适用只包括宪法作为裁判依据的情形，否认宪法用于“说理”时存在宪法适用的可能性。③2008年齐玉苓案司法批复的废止是宪法司法适用争议的分界点。在此之前，持宪法司法适用肯定说者占据多数；在此之后，宪法司法适用否定说成为更具影响力的学说，很少有学者从正面肯定宪法的司法适用，“似乎只要一提‘宪法的司法适用’或‘宪法司法化’，就突破了我国现行宪法确立的基本制度，从而从根本上否定了宪法司法适用的可能性”。④ 然而，“从法理上说，宪法是根本法，司法机关在审判案件中是可以适用宪法原则，以宪法作为根本法律依据的”⑤。司法裁判固然并不必然适用宪法，更不宜越过法律而直接适用宪法，但法院适用宪法也不至于被彻底否定。宪法司法适用否定说不符合宪法作为法的常识，与司法的本质存在冲突，不利于宪法在司法过程中的实施。在坚持依宪治国和全面实施宪法的新时代，宪法司法适用的全盘否定与法治中国建设的伟大工程不相适应。宪法的全面实施至少包含内容、空间和主体三个维度。⑥在内容维度上，宪法的全面实施指宪法的所有规范均得以实施；在空间维度上，宪法的全面实施指宪法在全国各个地区、各个行业、各个领域的实施；在主体维度上，宪法的全面实施指所有国家机关对宪法的实施。法院是宪法全面实施的一个重要环节。如果法院不能适用宪法，法院就难以充分实施宪法，进而会影响全面实施宪法的效果。尤其是，宪法司法适用，并非可以简单地归结为在裁判说理部分援用或者裁判依据部分援用的形式或技术问题，其适用与否在很多情况下关乎合法与非法、罪与非罪的权利保护。宪法司法适用否定说需要在新的起点上被重新审视。 实际上，在齐玉苓案司法批复废止后，宪法司法适用的探索一直在持续，既有有意淡化宪法司法适用概念，转而寻求通过合宪性解释、非解释性宪法适用等技术化方式展开，也有主张“利用宪法体制内的职权协调机制将宪法规则导入审判过程”⑦，还有尝试建构弱司法审查模式下的合宪性审查工作体系，以此为法院适用宪法寻求正当性。⑧这些研究路径固然可以迂回地推进宪法适用的理论研究，但如果不对宪法司法适用否定说进行全面系统的反思，就很难真正确立对宪法司法适用的正确认识，影响宪法适用理论和实践的深入发展。遗憾的是，这种反思至今并未全面系统进行。本文从概念论、规范论和功能论三个方面反思宪法司法适用否定说理论，阐述笔者对宪法司法适用问题的粗浅思考，求教于学界前辈与同仁。 一、宪法司法适用否定说之概念论反思 概念是理论认知的前提和基础，“法律认知和实践离不开法律概念”。⑨正是通过概念，人们实现了对客观事物的理性把握，并在此基础上建构起理论体系的大厦。从某种意义上说，理论就是一个概念的体系，是由不同层次的概念组合而成的逻辑系统。如果概念认知出现偏差，那么整个理论体系就会出现问题。越是基础和核心的概念，对理论体系的影响越大。如果基础性概念出现问题，整个理论体系就难以稳固。宪法适用是宪法司法适用否定说的基础概念，对宪法司法适用否定说的反思需从宪法适用这一基础概念说起。 (一)宪法适用：限于直接适用，还是包括间接适用 宪法司法适用否定说的宪法适用概念取自法理学上的法律适用。在法理学上，法律实施分为法律遵守和法律适用，法律适用是和法律遵守并列的法律实施形式。⑩相应地，宪法司法适用否定说往往将宪法实施分为宪法遵守和宪法适用，进而在此基础上建构宪法司法适用否定说的理论体系。(11)法理学是对部门法学的理论抽象，是法的基础理论、一般理论和方法论，(12)部门法研究从法理学中移用概念是必要和可行的。但是，宪法司法适用否定说在将法理学的法律适用概念移用到宪法学时似乎偏离了原意。宪法适用被定义为：“适格的宪法关系主体在宪定职权范围内，依照宪法或法律规定的程序直接应用宪法的原则、规则或者概念处理各种具体事务或具体纠纷的活动。”(13)根据这一界定，宪法适用是对宪法的“直接应用”，宪法的“间接应用”不属于宪法适用。即宪法适用仅指直接适用，而间接适用被排除在宪法适用之外。那么，这种宪法适用的直接适用论是否成立？宪法间接适用是否也应当纳入宪法适用？厘清这一问题需要回归到法理学上法律适用的含义及类型划分。 在法理学上，所谓法律适用“就是发现体现在一般—抽象性的‘法律规范’中并由法律渊源学说来定义的有效的法，并将其符合事实地适用于当时的纠纷”(14)。“法律的适用通常被认为系属于逻辑上之三段论法的应用，亦即法律之一般的规定是大前提，将具体的生活事实通过涵摄过程，归属于法律构成要件底下，形成小前提，然后通过三段论法的推论导出规范系争法律事实的法律效果。”(15)法律适用的这一概念界定表明：判断某个法律或者法律规范是否被适用，关键在于其是否被作为了裁判案件的“有效的法”或者说大前提。如果被作为了大前提，这一法律条文就被适用；反之，该法律条文就没有被适用。据此，我们可以依据法律条文作为裁判大前提的形态，将法律适用划分为不同类型。法律大前提的获得，是一个包含寻找应适用的法律规范和对法律规范解释的复杂过程。(16)而法律解释，是在整部法律、法律部门甚至整个法体系框架下展开的，绝非解释某个孤立的法律条文，其最终被确定为大前提的法律条文，往往被注入了其他条文的内涵，包含其他条文的含义。在形式上，被最终确定为大前提的法律条文或许只有一个，但在实质上有可能是两个或者两个以上。只不过，形式上被作为大前提的法律条文是直接大前提，而注入规范内涵的法律条文是间接大前提，即法律适用的大前提有直接大前提和间接大前提之分。由此，我们可以法律条文作为大前提的方式差异为标准，将法律适用分为直接法律适用和间接法律适用。直接法律适用，就是法律条文被直接作为大前提，进而按照三段论的推理逻辑推导出案件结果的活动。所谓间接适用，则是指法律条文虽未被作为直接大前提，但其规范内涵被注入作为直接大前提的法律条文之中，通过作为直接大前提的其他条文参与裁判结果的导出。
