一、问题与研究范围 简政放权是我国经济与政治体制改革的重要举措，这在法律层面主要体现为行政许可制度的改革。其中，简政意味着取消不必要的许可，而放权则意味着许可设定权与实施权的下移。简政放权过程至少涉及行政许可制度三个方面的理论问题：第一，什么是行政许可的必要存在范围；第二，行政许可的设定权应当由哪个层级的立法主体掌握；第三，不同的行政许可应当由哪些行政主体来具体负责实施。在这三个问题中，关于第一个问题已有较系统的研究，不少学者从理论上分析了行政许可的本质，或结合《中华人民共和国行政许可法》(以下简称《行政许可法》)第12条的内容讨论了行政许可的适当边界。①关于第三个问题的研究则十分罕见。原因可能是，不同领域的许可实施权配置完全不同，难以从中提炼出有意义的一般规则。故对该问题的讨论或许需要结合某一具体领域展开。 本文意欲讨论的是上述第二个问题，即行政许可设定权的层级分配。这项研究有助于厘清目前《行政许可法》相关内容的模糊之处。例如，该法第14条第1款规定：“本法第12条所列事项，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。”仅从该款内容看，行政法规和法律在许可的事项或领域的设定权上并无区别，只需遵循法律先占原则即可，但两者真的可以等同吗?再如，什么是第15条第2款中的“应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质”?在何种情形下，国务院决定或地方政府规章可以设定临时性许可?对上述问题的回答应当在整体分析行政许可类型和不同法源文件特点的基础上进行。 虽然许可设定权层级分配在《行政许可法》第14-18条上有较为详细的规定，但相较于对许可实质范围的研究来说，有关设定权分配的理论探讨尚未系统化。目前多数文章着重于讨论行政法规、地方性法规等特定法源文件的许可设定权大小，②未重点分析许可设定权应该如何在不同的立法文件间划分，也还未对背后的理论框架进行总结。当前，《法治政府建设实施纲要(2021-2025年)》已将《行政许可法》的修改提上议事日程。在未来修法时，许可设定制度作为这部法律的重要组成部分将成为讨论的核心之一。因此，研究设定权分配制度背后的法律原理很有必要。 另外，需要说明的是，《行政许可法》第二章虽名为“行政许可的设定”，但其中事实上包含“设定权”与“具体规定权”两种权力。许可设定权针对的是许可事项，而具体规定权针对的是事项以外的其他内容，包括实施机关、条件、程序、期限等。设定权与具体规定权的区别在《行政许可法》上具有规范依据。该法第12条即明确指出“下列事项可以设定行政许可……”且第13-15条在规定不同法源文件的设定权时均在开头谈到“本法第12条所列事项”。这说明，设定许可主要是指将某种事项纳入许可范围。而涉及具体规定权的第16条各款则均将规定权限制于“在事项范围内”。如第16条第1款规定：“行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。”全国人大常委会在中国人大网公布的关于《行政许可法》的释义也指出：“法规、规章在对上位法设定的行政许可作具体规定时，主要是对行政许可的条件、程序等作出具体规定。”③可见，具体规定是在某种事项已经被纳入许可范围后所作的进一步补充规定。虽然根据《行政许可法》第18条，规定权相对于设定权来说具有附属性，但不能否认两者之间确实存在作用对象上的差异，在具体讨论时应加以区分。 二、作为许可设定权分配基础的法律保留理论及其模糊性 设定许可的本质在于设定一般禁止，抑制相关主体在某方面的活动自由；而给予行政许可则意味着取消一般禁止，恢复获得许可者在该方面的活动自由。对自由的影响是行政许可制度的核心特征，这将其与行政确认等与限制自由无关的行为区别开来。当然，并非所有设定许可的行为都扩张了对自由的一般禁止范围。在部分情况下，一般禁止本就存在，许可只是构成了对禁止的重申。例如，普通公民在未获许可的情况下不能随意开采自然资源，这并非是因为开采许可制度设置了一般性禁止，而是因为自然资源的所有权属于国家。在该情形中，一般禁止由所有权规范所施加，而不是由设定许可的规范所创设。这构成了许可设定中的一类特殊情形。不过，对一般禁止的重申也同样表现为对自由的限制。因此，讨论许可设定权本质上就是讨论立法主体限制公民、法人、其他组织自由的权力的大小。 在我国，立法主体影响相对人自由的权力大小主要受法律保留原则的调整。法律保留原则的核心内容集中体现于《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)第8条。根据该条，应被保留的事务大体上可分为政治类事务、基本权利类事务和重要制度类事务三个方面。鉴于行政许可的设定行为会产生剥夺相对人自由的效果，直接涉及基本权利事项，故严格来说该行为应当由法律保留，而不能委之于其他规范，特别是不能由行政机关的规则来规定。④然而，我国《行政许可法》在一般意义上赋予行政法规、地方性法规、省级地方政府规章许可设定权。这相当于将剥夺自由的权力概括性地授予大多数立法主体。 虽然将法律保留范围内的事务授权给其他主体规定并非完全不可，但自由作为最重要的公民基本权利之一，是否可由法律外的其他规范限制却存有疑义。比如，我国《立法法》第9条即将“限制人身自由的强制措施和处罚”作为法律绝对保留事项而禁止法律外的规范涉足。不过，《立法法》上被法律所绝对保留的自由特指“人身自由”。人身自由只是一种最基础的身体自由，在其上应当还存在各种类型的活动自由，如职业自由、经营活动自由、迁徙自由、社会交往自由等。对于各种类型的活动自由是否需要法律保留的问题，《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)和《立法法》未作明确规定。 从理论上说，人身自由等基本权利对普通公民而言至关重要，对其限制当然要通过法律这样的高位阶的规范来进行，因此，像拘留、隔离等措施由法律保留无可厚非。但限制一般经济社会活动自由(如参加社交聚会的自由、从事某种经营活动的自由)是否也必须由法律保留?这类自由只是某种特定活动的自由，而非一般的人身自由，其被限制后对相对人所产生的不利后果也相对较轻。事实上，经济自由从人身自由中被分离出来就体现了特定活动自由与一般人身自由的差异。有学者认为，经济自由在理论上应当劣后于精神自由和人身自由。⑤在实践中，经济领域的活动自由明显也受到了来自各层级法规范的更多约束。如在日本，最高法院认为地方条例可以禁止在贮水池的堤坝上种植农作物，这虽然突破了财产权限制应受法律保留的规范要求，但法院指出此种限制应属于需要被忍受的制约。⑥在美国，洛克勒案中霍姆斯法官的反对意见即支持州法干预契约自由，而联邦最高法院后续的案件继承了霍姆斯法官的观点，避免使用正当程序条款影响州法的决策。⑦我国《宪法》第11条第2款规定，“国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理”。其中“依法实行监督和管理”暗含了国家通过不同法源文件影响经济活动自由的可能性。所以，除了宪法和法律保留的自由外，其他法源文件的制定主体也可能对自由的某个方面(特别是经济社会活动自由)进行限制，这构成了他们设定行政许可的基础。不过，其他法源文件限制经济社会活动自由的边界应存在于何处?
