实践中，时常发生行政主体对行政相对人的一些轻微违法行为，甚至不当行为予以重罚而引起公众质疑的事件。例如，贵州女子在业主群内因不满社区书记工作失职，骂其“草包书记”而被警方跨市拘留3日；湖北省洪湖市一药店在新冠肺炎疫情暴发早期销售口罩，因进价每只0.6元，卖价每只1元，而被罚款4万余元；甚至连疫情期间村民“不当”说出打疫苗核酸检测阳性，也被罚款500元；等等。这些事件不仅损害了当事人的合法权益，也引发了公众对执法公正和公权滥用的批评，无疑有损执法威信和法治政府形象。与此相反，在疫情防控时期，成都等一些地方政府出台了《不予处罚清单》《减轻处罚清单》《从轻处罚清单》等文件，针对市场主体的轻微违法行为进行审慎监管，根据情节轻重分别作出不予、减轻或从轻处罚，既纠正了企业的违法行为，又帮助企业走出了困境，收到了良好的社会效果。如今，这些审慎处罚做法，已被各级行政机关在常态化管理中推广运用。 上述两种行政处罚的态度和方式实际涉及行政处罚的谦抑问题。公权或公法行为谦抑问题的研究主要集中在刑法(刑罚)谦抑，且强调谦抑对防止公权滥用、推进法治建设和保护人权的重要价值。从学者对刑法谦抑的阐述来看，其重心一般是刑罚适用的谦抑问题，且有时刑法谦抑和刑罚谦抑互用。①因此，刑法的谦抑实质主要是指刑罚的谦抑(下文中的刑法谦抑都蕴含刑罚谦抑之意)。同属于公权惩戒手段的行政处罚，其谦抑对于防止处罚权滥用、保护相对人权益和促进行政法治，也具有重要价值。而且，行政处罚谦抑还有助于时下倡导的信用规制②和营商环境优化③。 可见，行政处罚谦抑的研究具有重要的学科价值和实践意义。然而，少有学者对此问题进行专门研究。基于此，本文尝试对行政处罚的谦抑问题进行专门探讨，阐释处罚谦抑的基本意涵，证立处罚的谦抑理念，解析处罚谦抑理念的具体内容及其实现路径，以期为更好规范和控制行政处罚权，促进行政处罚的合法、合理与效能，提供新的学理支持。 一、行政处罚谦抑的基本意涵 关于行政处罚谦抑的基本意涵，可在借鉴刑罚谦抑理论的基础上，结合行政处罚的性质、目的和功能予以阐明。作为法律概念的谦抑源于日本现代刑法学者对刑法谦抑理念的阐述。平野龙一明确提出刑法谦抑的概念且阐明了其含义。他认为，刑法谦抑的意涵包括宽容性、补充性和不完整性三个方面。④宽容性意指不是所有的违法行为都需适用刑法，对有些可以刑罚也可不刑罚的，则可不用刑罚；补充性意指刑法不是社会统治手段的优先选择，只有其他社会统治手段无法保护法益和救济损益时才能出场；不完整性意指刑法不可能覆盖所有社会生活领域，亦即有些社会领域不宜适用刑法。如前所述，刑法谦抑主要意指刑罚的谦抑，所以这也是刑罚谦抑的基本意涵。 行政处罚与刑罚皆为具有制裁性的社会治理手段，二者的适用既可维护社会秩序，也可能侵害公民的合法权益(过度适用甚至滥用)，因此二者都应保持谦抑，且因同属于公权力和公法范畴，刑罚的谦抑理论也可资行政处罚借鉴。但行政处罚作为秩序行政的重要方式，在行政管理中较为常用，且其制裁性远弱于刑罚，行政处罚谦抑理念的基本意涵又不能完全照搬刑罚的谦抑理论，而需进行新的理论诠释。笔者认为，在借鉴刑罚谦抑理论的基础上，结合行政处罚的性质、目的及功能，可析出行政处罚谦抑的谦和、节制和恰当三层意涵。 (一)行政处罚的谦和 行政处罚的谦和是贯穿行政处罚全过程的整体理念。其要义是，行政处罚权的行使主体(主要是行政主体)不应呈现高高在上的管制者形象，而是相对人合法权益的保护者角色，设定和实施行政处罚时，应保持应有的谦逊、谨慎和温和，避免处罚过于刚性和强势。进言之，首先，要求行政主体谨慎地将行政处罚介入行政管理，严格介入要件，能不动用处罚可达到行政目的，则不规定和适用处罚，而不能动辄用之，视之为无所不能的管理工具。其次，若确有必要适用行政处罚以实现行政目的，亦即采用教育劝诫、告知承诺等其他手段难以达致行政目的，需适用处罚时，也应当符合公正和效能要求，在坚持处罚公正的基础上，能轻罚实现行政目的，则不规定和适用重罚，而不能应轻罚也重罚，使处罚过于刚性和严厉，与行政处罚的谦和相抵牾。 (二)行政处罚的节制 行政处罚的节制主要是对其审慎介入行政管理的理念要求。节制的要义是，基于处罚权的扩张性、制裁性和损益性，行政主体应当根据法律要求，约束和控制行政处罚介入与扩张的冲动，不得任意扩展处罚的边界和宽度。申言之，作为维护公共利益和公共秩序的惩戒性行政方式，行政处罚与刑罚相似，具有规制效用的补充性。其一，在行政管理场域的全部工具箱里，行政处罚并不是主要的管理工具，而是补充性工具，⑤甚至是最后规制手段，只有穷尽其他非制裁性行政手段，难以实现行政目的和任务，行政处罚等制裁性规制手段才须入场。其二，即使直接针对相对人违法行为的管理，亦即相对人发生违法行为后，行政处罚也不是必须出场，需要符合介入的要件，如果违法行为轻微，但通过其他行政措施能使当事人改正违法行为，维护公共秩序，实现利益保护，也可以不适用处罚。 (三)行政处罚的恰当 行政处罚作为秩序行政的重要方式，其适用在所难免，因此，需要明确处罚适用中的谦抑理念，亦即处罚的恰当观念，通俗地说，就是处罚适用应恰到好处，防止过度处罚，保障处罚的公平和效能。具体包括以下两方面要求：(1)行政处罚适用的相当性。行政主体适用行政处罚时，种类和幅度的确定，应与违法行为的情节、性质、过错、危害后果等相匹配，做到处罚公平公正，而不能畸重畸强。行政处罚适用的相当性是行政处罚制裁性和公平原则使然，通过过罚相当的考量，防止制裁畸重，抑制制裁强度，避免制裁超越合理限度，维护处罚公平。(2)行政处罚适用的效能性。行政处罚目的不只是实现制裁的公平，更需讲究整体效能目标的实现。行政处罚适用的效能性是全面实现行政处罚目的之要求，是行政处罚利益保护均衡性之体现，亦即行政处罚既要保护公共利益或受害人利益，也要保护被处罚人的合法权益，从而使被处罚人心悦诚服接受处罚，达到改正违法行为之目的。效能性重点是利益衡量，要求以最小的处罚成本促进行政目的之实现，重在处罚的效益，这无疑蕴含了处罚适用的谦抑。
