一、问题的提出 《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(简称《行政协议规定》)第1条将行政协议界定为行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。第2条第3项又将国有自然资源使用权出让协议作为行政协议。这一界定虽然大体符合当下行政法学者的认识，①但却引起了民法学者的质疑。王利明认为，《行政协议规定》第1条所规定之作为行政协议判准的主体要素、目的要素和内容要素均过于模糊，不当扩张了行政协议范围。第一，就主体而言，行政机关订立的协议有可能是属于民事活动性质。第二，对协议目的，行政机关订立的民事合同，都可保障行政权行使，因而合同目的无法准确限定行政协议。第三，对于协议内容，行政法上的权利义务关系之内涵较为宽泛，很难被排除于行政机关所订立的合同之外。即使行政机关被现行法授予优益权，亦不能否认行政机关的管理人与民事主体的双重身份，不能仅以优益权认定行政协议。② 王利明和崔建远都主张国有自然资源和国有土地使用权出让合同应作为民事合同，理由是：③第一，为了发挥市场在自然资源配置中的决定作用，应将国有自然资源出让定位为市场行为，纳入民事合同。土地出让金是土地使用权作为商品的价格，不是行政管理手段。在国有土地使用权出让中，土地管理部门有民事主体和管理人的双重身份，但不影响出让合同的民事属性。若行政机关代行的不是国家所有权，受让人将难以获得行政权所不含有的占有、使用、收益的物权权能。第二，由于行政诉讼原被告恒定，将国有自然资源使用权作为行政协议将导致行政机关无从起诉相对人，不利于纠纷解决。第三，国有自然资源使用权协议，乃至保障性住房的租赁买卖协议，是一种市场行为、一种交易关系，不是履行行政职责的行为。第四，根据《民法典》第347条、第348条，自然资源使用权出让协议应属民事合同。第五，合同的订立、价款、变更和解除、履行抗辩权、违约责任、解纷方式等均应适用合同法，行政法的救济措施缺乏恢复原状、排除妨害、消除危险等请求权。第六，利于防止行政机关滥用优益权，也利于弥补相对人损失。与第六点相关，行政法学者陈天昊也提出，最高人民法院民事庭法官正是为了避免私人权益暴露于公权力的潜在威胁下，而尽可能限缩行政协议的范围。④ 然而，这些批评却并不完全成立。《行政协议规定》第1条给出的主体、目的和内容要件，并非符合任一，而是必须全部满足方可成立行政协议。韩宁界定的行政协议标准，其核心是行政协议内容。⑤实际上，行政协议之主体、目的要件，近年来并未为审判实践和行政法学理于辨别行政协议时所倚重。 对于主体而言，我国司法实践一直强调行政合同必以行政主体为缔约一方。⑥最高人民法院认为，假若协议当事人与行政主体不存在联系，即非行政协议。但在另一方面，行政主体尚不构成识别行政协议的充分条件。⑦学说上多认为，行政机关或行政主体作为合同的一方主体，只是行政合同的必要条件。⑧同时，对于认定行政协议，目的要件也独木难支。在最高人民法院行政庭近年来的司法实践中，不再单以缔约目的作为判定行政协议的充分条件，而是将法定职责所追求的公务目标，与“公共利益或行政管理目标”的目的相叠加，最终由职责要素吸收了目的要素。相反，最高人民法院民事庭则以内容要素作为行政协议的必要条件，审视其是否包含非民法性质的权利义务。⑨这表明单凭协议目的，不足以判别行政协议。最高人民法院法官坦言，某些领域可能通过签订民事合同实现行政目的，⑩界定行政协议需要多个要素齐备。(11)行政法学者也指出，行政机关可能通过民事契约达到行政目的，单纯以“行政目的”为行政契约实质标准存有缺陷。(12) 综上，主体或目的均非成立行政协议的充分条件。故《行政协议规定》第1条所列举的主体、目的和内容要件应理解为层层递进关系：在主体具备后，尚须考察能够体现在内容之上的目的，更要进而以协议内容为断，即行政协议的本质是具有行政法上的权利义务。(13)针对行政协议判准的异议能否成立，就要端视协议内容之“行政法上权利义务”的妥适与否。而新近的研究基于行政协议的功能是对传统行政模式的行为抑或组织机制的改造，主张区分替代或补充具体行政行为的程序介入型行政协议，和让私人承担行政任务的公务转移型协议。对后者，行政协议的认定取决于是否约定私人分担行政任务或职责，对前者，却仍要对协议性质进一步分析，也不能避免这一研究所诟病的“与行政私法行为的无谓纠缠”。(14)其实，在《行政诉讼法》明确将政府特许经营协议作为行政协议之后，实践中对于公务转移型协议定性的争论，并不多见。有争议的协议，较少涉及相对人向第三人或公众提供本应由行政机关承担的服务。因而，亟待回应的问题依旧是，“行政法上权利义务”，能否作为行政协议的内容判准?如何根据协议内容来辨识行政协议? 二、“行政法上权利义务”之判准的妥当性 王利明认为，行政协议与民事合同最大的区别在于，行政机关以公权力行使者的身份与相对人订立合同，本质上不是等价交换的市场交易行为，而是行使职权、履行职责的方式，这也符合行政协议替代行政行为的性质。相反，如果协议本质上是一种等价交换的市场行为，任何一方都不享有优先权，并在违约时都应承担民事责任，则属于民事合同。所以，对行政机关订立的协议，应以是否具有非市场行为性来判断是否属于行政协议。(15)
