早在《中华人民共和国行政许可法》(以下简称《行政许可法》)出台前，上海市就率先在行政许可领域开展了告知承诺制改革。经多年打磨，各地行政许可告知承诺制日臻完善。如今，告知承诺制已发展出多种类型，其中改革力度最大，也最易引发争议的就是容缺办理。据统计，除上海外，河南、江西、海南等多省份及其地市区县和部分国家直属机构的容缺办理改革正在如火如荼地进行。所谓容缺办理，是指在办理许可事项时，基本条件具备但部分申请材料欠缺的申请人按要求作出相应承诺后，行政主体先予办理，当场出具办理结果意见，颁发相关批文、证照，申请人在规定的时间内补正相关材料或条件。①部分申请材料欠缺，意味着申请许可的法定要件缺失。在容缺办理改革前，行政主体是不会作出许可的，行政许可不会成立，自然也不会生效。在改革后，虽给相对人颁发了许可证，但该许可会立即生效吗？如不生效，即意味着该行政许可失去公定力，与行政法治不容；如生效，即表明行政主体明知法定条件缺失这种违法情形，依然可以授予相对人许可，而非自始无效，貌似亦与依法行政相悖。这里是否存在一个关于容缺办理许可生效的“悖论”？为了化解其中的矛盾，有必要系统梳理行政行为效力理论，结合容缺办理的特征，进而找到行政法理上的妥当解释。 一、容缺办理行政许可的法律属性 在展开讨论前，有必要首先澄清告知承诺与容缺办理的关系，才能让讨论更聚焦。当前，学界重点关注告知承诺，对告知承诺的法律属性展开激烈争辩。实际上，诚如上文所言，告知承诺有很多类型，学界争论常常未能围绕某种特定类型展开，导致“错位交流”，讨论无从深入。 (一)容缺办理和许可承诺关系的理清 根据既有实践，有学者总结许可承诺制主要包括七种类型：责任提示型、证明替代型、优化程序型、简化程序型、审批取消型、容缺受理型、容缺办理型。②在许可承诺类型中，“容缺受理”和“容缺办理”最容易混淆，两者一字之差，却有质的区别。容缺受理情况下，行政主体必须等到申请人补交齐材料后才作出许可决定；容缺办理情况下，申请人是以信用承诺书先替代所缺材料，行政主体许可后再补齐所缺材料。③其与简化程序也有区别，不只是简单地将对行政许可条件的实质审查转变为对申请人是否就其符合许可条件作出有效承诺的形式审查，④而且是在材料尚未齐备时就先授予许可。 (二)容缺办理行政许可法律属性的可能选项 鉴于容缺办理是行政许可告知承诺制的一种类型，其整个程序流程中又包含告知承诺这一关键环节，对容缺办理行政许可法律属性的考察有必要参考学界对行政许可告知承诺制的法律定性。代表性观点包括：行政契约说、具体行政行为说、附条件行政行为说、行政行为实施方式说、非型式化行政行为说等。其中，行政契约说认为，行政许可告知承诺制是“运用契约形式处理法律上的强制规定，是行政许可迈向市场化的重要举措”。具体行政行为说认为，“行政审批机关的告知因其行为的对象最终能够特定化，因此可归入具体行政行为的范畴，可被复议、被诉讼”。附条件行政行为说则认为，“行政审批机关告知申请人应当履行的义务，只要申请人承诺履行，即可核准申请人的申请并发放申请人许可证照或者文件”⑤。行政行为实施方式说认为，“告知承诺仅仅是行政许可的一种实施方式，其本质是将对行政许可条件的实质审查转变为对申请人是否就其符合许可条件作出有效承诺的形式审查而已”⑥。最新的一种学说则完全跳脱了现有的行政行为框架，认为“许可承诺制是由市场主体的申请行为—许可机关告知行为—市场主体的承诺行为乃至后续监管等一系列行为构成的一体连贯过程”⑦。 (三)容缺办理许可是一种附解除条件的行政行为 容缺办理许可是何种行为类型？在回答该问题前，我们须首先分析现有学说。行政契约说早就被学界批判，有学者一针见血地指出，“告知承诺制成为一种行政契约形式，必须成就行政审批机关与申请人之间经过协商并且双方意思表示一致的条件，但是告知承诺并无此种基础。因为告知承诺书中的内容是行政机关根据法律规定单方面拟定的格式条款，申请人并没有参与告知承诺书的协商和制定”⑧。对于“告知”是否构成具体行政行为，学界的认知也比较一致，告知不过是将许可所需的法定要件向相对人公开，本身不设定新的权利义务，对相对人也无拘束力，谈不上作出新的具体行政行为。行政行为实施方式说实际上针对告知承诺这个环节，其言下之意就是：告知承诺没有改变行政许可行政行为的性质，只是在许可的实施方式上更体现双方的合意。非型式化行政行为说强调申请—告知—承诺—后续监管的整体过程性，但却忽略了行政主体作出许可决定是整个行政行为产生效力的决定环节，甚至认为承诺是生效要件，其潜在逻辑是将行政行为类比民事合同，忽视了该行为的行政属性。实际上，行政主体并未降格为民事主体，信用监管的约束力也未取代行政行为的法定效力，所作行政行为的效力更不会遵守“合同的相对性”。在笔者看来，这种学说的实质是将行政许可视为一种“准民事契约”。 在上述观点中，附条件行政行为说是最值得玩味的一种学说。该学说的优势在于：没有简单地将容缺办理许可导入行政契约和“准民事契约”的框架，能够有机地将告知承诺与行政许可的生效结合起来，具有较强的解释力。但有学者认为，根据告知承诺制作出的行政许可决定不是附条件的行政行为。理由主要有两点：一是在申请人符合取得行政许可的条件之前，行政许可机关已作出核准的行政许可决定，该决定具有行政行为效力，非经法定程序不得变更、废止或者撤销；二是在行政许可行为中，除非法律、行政法规有特别规定，行政审批机关不得随意附加条件限制其生效的时间和范围。⑨ 实际上，否定附条件行政行为的观点对该种行为的认知并不全面，对许可不得附加条件的立法用意也并未准确把握。具体来说，一方面，附条件行政行为并非在条件成就时才生效。附条件行政行为按照所附条件的不同，分为附延缓条件的行政行为和附解除条件的行政行为。按照德国学者毛雷尔的解说，“行政行为自条件成就之日起生效的，称为延缓条件；行政行为原来有效，自条件成就之日起失效的，称为解除条件”⑩。如果将容缺办理行政许可作为一种附解除条件的许可，那么行政许可作出即生效，与不附条件的行政行为无异。至于非经法定程序不可变更、废止或者撤销的问题，对附解除条件的行政行为而言，也不是一个大问题。毛雷尔认为：“附条件是将行政行为法律效果的开始或终止系于其发生尚未可知的特定事件。当然，将受益人的行为作为事件对待，条件是否成就取决于受益人的意志和行为。”(11)解除条件是否成就，行政行为是否失效，本来就可以由受益人的行为来控制。当然，在容缺办理许可实践中，考虑到解除条件一般不会成就，许可证上往往不会记录解除条件，相关解除条件会载入承诺书；一旦申请人未履行承诺导致解除条件成就，行政机关出于行政行为公定力的考虑，就会主动撤销该许可证。不过，从行政法理上看，此时即使行政机关未撤销此许可证，该许可证也应自动失效。
