基本权利审查中的法益权衡：困境与出路

      一、基本权利审查中的法益权衡困境

      自从德国联邦宪法法院于1958年在药店案判决①中主张对基本权利的干预应当符合比例原则以来，比例原则成为德国法上风靡全球的出口畅销品，为诸多国家借鉴、移植，俨然成为国际公认的宪法基本原理，②被誉为公法上的帝王条款、终极法治。③根据比例原则，公权力只能为了正当目的而限制基本权利(目的正当性原则)，干预行为必须能够促进目的实现(适当性原则)、必须是众多有效措施中干预程度最轻的手段(必要性原则)、对基本权利的限制和所追求法益之间的关系必须是成比例的，不得有失均衡(狭义比例原则，均衡性原则)。在多数案件中，核心问题在于有关措施是否符合狭义比例原则，为此需要在基本权利和对立法益之间进行法益权衡。如果基本权利具有优先地位，则限制措施违宪，反之则合宪。然而，法益权衡长期受到原则性诘难和技术性质疑。如下文所述，一些学者从原则上反对在基本权利和对立法益之间进行权衡，认为这一权衡本身与基本权利的性质相冲突，也与法治原则相悖；也有学者否认存在用于衡量不同法益的标尺，这使得不同法益不可通约、不可比较，所进行的权衡必然是主观、非理性、不可预见的，这就在技术上否定了法益权衡的可行性。

      原则性诘难对狭义比例原则、进而对整个比例原则的攻击可谓釜底抽薪，技术性质疑也从根本上动摇比例原则作为公法帝王条款的地位，兹事体大。下文分别探讨有关诘难和质疑是否成立，并将得出否定结论。在此基础上，鉴于法益权衡的确存在一定不可预见性，本文继续探讨如何提升法益权衡的可预见性。

      二、原则性诘难

      基本权利与对立法益之间的权衡主要面临三个原则性诘难。哈贝马斯认为，基本权利构成规范，而规范是不可权衡的；德沃金等学者则坚持权利在道德上高于公共利益，反对两者之间的权衡；还有学者认为，法益权衡导致不确定性，这违反法治原则。下文对这三种立场进行辨析。

      (一)哈贝马斯：基本权利不得权衡

      哈贝马斯对价值和规范进行了如下区分：价值属于伦理领域，可以权衡；规范属于道德领域，不得权衡。基本权利属于道德领域的规范，不同于伦理领域的价值，因此不得权衡。要理解其观点，关键在于把握其对道德与伦理的界定。在哈贝马斯看来，什么是好的生活或不虚度的生活的问题，属于伦理范畴。在伦理问题上，特定政治共同体的生活形式构成了参照系。是否符合伦理，取决于分享“我们的”传统和价值的成员是否认同。换言之，价值问题涉及偏好，是典型的伦理问题，由同质化的共同体的成员来判断。因此，伦理问题的答案，只对同一共同体的所有成员成立，不同共同体得出不同答案，答案是多元的。与此不同，道德的眼光要求尊重每个人，平等考虑所有人的利益，要求摆脱自我中心、种族中心的视角，要从所有相关方的视角来判断，对不同利益作同等考虑。④道德问题属于规范问题，其答案应当能够得到奉行不同价值观的所有人同意，即对所有人成立，具有普遍有效性，答案是一元的。

      由此出发，哈贝马斯眼中的规范和价值之间存在四个差异：首先，在哲学基础上，规范具有义务论意义(deontologischen Sinn)，而价值具有目的论意义(teleologischen Sinn)；其次，就有效性而言，规范要不有效，要不无效，两者必居其一，不存在中间状态。而价值作为主观偏好，可以在不同程度上得到人们的赞同；再次，规范是绝对的，对所有人成立，而价值是相对的，只对同质化共同体的成员成立；最后，就相互关系而言，规范之间不得相互矛盾，它们共同组成一个融贯整体。与此不同，不同价值相互竞争，共同构成一个充满张力的复合体。⑤基于两者之间的这些区别，适用规范还是价值将产生不同的结果。适用规范，意味着应当作出符合规范要求的确定行为；适用价值，则应当追求最大程度上实现价值，并在两个价值出现冲突时进行权衡。

      

      那么，基本权利属于伦理还是道德范畴呢？哈贝马斯不赞同权利天赋、权利国赋等学说，认为不能够从个人道德诉求、共同体的伦理决定推导出权利，而是基于交往行为理论，主张权利是人们基于主体间性的商谈而互相承认和授予的。具体而言，人们在交往过程中进行沟通和协商，相互理解，承认对方有相应权利。基于权利产生于主体之间互动的理论，哈贝马斯构建了其基本权利体系。在他看来，法律共同体的成员为了使共同生活有序，成员之间应当相互赋予如下五种基本权利：平等的个人自由权；成员资格权；受法律保护权；政治参与权；生活条件权。⑥由于参与商谈的主体并不限于一个同质的共同体，而是包括奉行不同价值观的所有人，甚至是全体人类，⑦因此，基本权利必须是价值立场相异的人们都能够同意的，从这个意义上来说，基本权利不依赖于某一同质性共同体的认同，不属于伦理范畴的价值，而是属于道德范畴，构成规范。既然基本权利构成规范而非价值，那么，基本权利之间就不得进行权衡了。基于这一立场，哈贝马斯对德国联邦宪法法院的“价值司法”提出了批评。在其看来，联邦宪法法院认为基本法构成了一种“具体的价值秩序”，在基本权利和对立法益之间进行价值权衡，这就把法律原则与价值相提并论，犯了一个根本性错误。

      那么，哈贝马斯的观点是否成立？其核心立场是道德与伦理之间存在重大差异，基本权利属于道德范畴。我们认为，应当在哈贝马斯商谈理论的框架内来理解其道德范畴。其商谈理论的旨趣，就是探讨在价值多元的社会中人们如何能够求同存异，就一些重大问题达成一致，从而避免共同生活无序。在理想的商谈中，秉持不同价值观的人们相互尊重，得出共识。我们认为，哈贝马斯的道德概念类似于罗尔斯的无知之幕假设。就像罗尔斯设想不知道自己在社会中具体处境的人们能够摒弃偏见探讨何为正义一样，哈贝马斯设想人们摒弃自己的价值取向进行商谈，并达成持不同价值观的人们都能够共同接受的共识。商谈理论对于如何在多元社会中达成共识，具有重大指导意义。在商谈理论的框架之下，哈贝马斯将基本权利界定为商谈主体为了避免共同生活无序，而必须相互赋予的五类权利。需要注意的是，这五类基本权利是商谈的参与者相互赋予的。如果不相互赋予、即不承认他人享有这些基本权利，则人们也就否认了他人有资格参与商谈，商谈也就无从发生。由此可见，哈贝马斯提出的这五种基本权利，不能够等同于一部特定宪法上的具体基本权利。尤其是前三类基本权利，只是未填值的占位符，对制宪者提供了指导，有待于得到细化。就实证化基本权利而言，任何一部宪法都是特定国家的人民(或者说有实力代表该国人民的特定群体)根据其秉持的价值伦理观念制定的，包括基本权利在内的所有宪法规范，自然就承载了立宪者的价值观。从这个角度来看，宪法规范承载和体现了价值，其和价值之间并非是二元对立的。在价值之间发生冲突的情况下，也就应当对孰先孰后作出安排。按照这一逻辑，在基本权利和其他法益发生冲突的情况下，原则上应当进行权衡。