一、问题的提出 行政协议(administrative agreement)，也称行政合同、行政契约，是现代政府实施行政管理的一种新型方式。我国政府实施行政管理的方式从传统的单方命令、处罚、强制到更多地采取以双方合意为基础的协议方式，是中国国家治理和政府治理走向现代化和法治化的体现。英国学者指出：“在一个混合式行政的时代，一个对公权力和私权利的创造性相互作用及其依赖的时代，合同乃行政法的核心。”①中国有专家指出：“在人类管理公共事务的历史上，行政协议的运用使人类找到通往善治的阶梯，实现了治理方式的刚柔并举，使公民有序参与政治、人人皆享治权在技术上成为可能，也可借此破解‘主仆关系’名实难副的千古难题。”② 早在2004年，国务院在《全面推进依法行政实施纲要》中(国发[2004]10号)就明确提出：要“改革行政管理方式”，“充分发挥……行政合同等方式的作用”。“行政合同”被定性为“政府行政管理的一种方式”。2016年，中共中央、国务院发布了《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》(中发[2016]28号)，突出强调了要“完善政府守信践诺机制”，“不得以政府换届、领导人员更替等理由违约毁约”，对政府合同提出了具体要求。2014年《行政诉讼法》的修改首次将行政协议纳入行政诉讼的受案范围，接着最高人民法院于2019年出台一个配套解释，即《关于审理行政协议案件若干问题的规定》(法释[2019]17号)，使行政协议诉讼在程序中完整落地。在此背景下，政府特许经营协议、土地征收补偿协议、房屋征收补偿协议、动产或不动产的行政征用协议、矿业权等国有自然资源使用权出让协议、政府投资的保障性住房的租赁和买卖等协议、政府与社会资本合作协议、招商引资协议、国有资产承包经营出售或者租赁合同、行政机关委托科研咨询协议等各种各样的行政协议，这些柔性的、新型的政府管理形式，作为“介于公权力与合意之间的一种特殊形态”，以及“公法与私法和解的最大公约数”，③如雨后春笋、漫山遍野、比比皆是，对推进政府治理现代化起到了催化作用。 与此相伴随，中国行政法学界对行政协议的研究如火如荼，论文著作硕果累累。令人关注的是，大多数成果都表达了一种观点：“行政机关在行政协议中具有行政优益权”，“行政机关享有行政优益权是行政协议的重要特征”；行政优益权实为“行政机关在合同法的框架之外作出的单方处置”权；等等。④这就意味着，行政机关和相对人签订了行政协议之后，只要出于“公共利益或行政管理目标实现”的需要，行政机关就可以单方不履行协议，或单方变更和解除协议，还可直接处罚和强制对方当事人。这种对行政机关在行政协议中行政优益权的过度提拔，以及理论上对行政优益权不完整、不准确的宣传，导致了行政机关的误会，以为自己在行政协议中真是与相对人地位不平等的“老大”，完全可以“公共利益需要”或者“行政管理目标实现需要”为由，不履行双方签订的行政协议，还可单方变更或解除行政协议，特别是当相对人不履行行政协议时，又可单方对相对人作出行政处罚或行政强制执行。这种“误解”在客观上为本已存在的地方政府任意违约、毁约行为提供了“合法依据”，助长了本已存在的“行政违法”现象，势必成为法治政府建设的“拦路虎”。 我们不难看到这种现象，有的地方政府为了招商引资、促进地方经济发展，与开发商签订了种种行政协议，事后又以“公共利益需要”“规划调整”“城市管理需要”和“协议本身违法”等“理由”，单方变更或解除双方签订的行政协议。有的地方政府“招商引资，关门打狗”，开发商投资，“肉包子打狗，有去无还”。有的地方政府，“新官不理旧账”，抵抗政府之间的传承性，违背“法的稳定性”原则，换一届领导就换一次规划，从而随意推翻原先合同……如果在今天的行政协议制度中，行政机关真具有如此优越的所谓“行政优益权”，如果在推进诚信政府、法治政府的过程中，政府机关真可以为了抽象而不确定的所谓“公共利益”和“管理目标”，就可单方拒绝履行协议，或者单方变更和解除协议，还有哪位公民和经营主体敢与政府签约?这种行政机关单方就可不履行协议或改变、取消的协议，哪里还存在“合同”的本性? 笔者以为，在现行行政协议的制度和理论中，我们对行政机关的行政优益权认识不够全面和准确，有点过度提拔。片面宣扬行政机关在行政协议中的优益权，会误导行政机关错误执法，不利于法治政府的建设和中国行政法理论的成熟。 二、行政优益权与行政协议 在中外行政法理论中，关于“行政优益权”(the right of administrative advantage)的提法不甚突出。我国最早论述行政优益权的专家是王名扬先生。他认为在法国行政合同中，行政机关具有行政优益权，特别是在合同履行过程中享有许多“特权”。⑤另有学者同时从行政主体的法律地位层面提出了“行政优益权”，其认为行政优益权是行政主体依法享有的，为行政职权所需要的保障性条件。它由行政优先权与行政受益权构成。⑥从那以后，也许受王名扬先生，特别是他所介绍的法国行政合同理论的影响，中国学者一般将“行政优益权”置于行政合同的范围内，而不是站在“行政行为”的高度和广度加以研讨。人们之所以不是从一般行政行为的层面，而仅仅从“行政合同”的范围内讨论“行政优益权”问题，主要是为了将行政合同与民事合同相比较，而且认为“是否存在行政优益权”乃是行政合同与民事合同最大的区别。 无论是国外还是中国，无论是制度还是理论，行政优益权确实一定程度存在于行政协议之中。大多学者认为，行政优益权理论肇始于法国，并和其行政合同不可分离。自20世纪后半叶，行政合同在法国被广泛运用于资源开发、经济社会管理各领域。1983年，法国行政法院在“公共运输联盟案”中确立了行政主体具有单方变更解除协议的权力后，逐渐发展出了一套成熟的行政优益权理论。法国行政法将行政合同履行过程中政府享有的一系列“超越性”权力统称为优益权。这些优益权主要表现为四项权力：(1)监督、指导权(contr
le)；(2)单方修改权(modification unilatérale)；(3)单方终止权(résiliation unitatérale)；(4)制裁权(sanction)。⑦不仅如此，法国还有一套严密的行政司法体系来支撑行政优益权的理论和制度。法国的司法实行普通法院与行政法院并存的“双轨制”，在它们之外又设置了“权限争议法庭”以解决普通法院与行政法院对案件管辖的争议。法国行政合同及其行政优益权的规定，除了稀少的成文法，如《公共采购法》之外，主要依靠行政法院的判例及其行政法学家们对这些判例总结所形成的行政法理。⑧
