一、问题的提出 2017年党的十九大报告将“合宪性审查”首次写入党的文件，标志着具有中国特色的宪法监督制度进入新的发展阶段。2018年3月，宪法第44条修正案将全国人大“法律委员会”更名为“宪法和法律委员会”，同年6月，全国人大常委会以“决定”形式授予其“推进合宪性审查”职责，奠定了合宪性审查的组织基础和职权基础。①2019年12月，全国人大常委会委员长会议通过了《法规、司法解释备案审查工作办法》，其第20条和第36条对备案审查中涉及的宪法问题明确规定了合宪性审查环节。2017年以来全国人大常委会法工委开始向全国人大常委会作备案审查年度工作报告，引起了社会各界对备案审查的极大关注。其中，2019年备审报告公开“交通管理部门查阅、复制当事人通讯记录”的违宪案例，②2020年备审报告首次以“积极稳妥处理合宪性、涉宪性问题”为标题列举了三个与宪法相关的备案审查案例，③违宪案例逐步显性公开。2019年以来全国人大常委会工作报告开始以专门标题阐述宪法实施内容。可以说，合宪性审查工作正在逐步推进，一个“合宪性审查时代”正在来临。④ 随着规范性文件违宪案例的逐步呈现，合宪性审查的溯及力问题也随之凸显。从世界范围来看，如果规范性文件被宣布为违宪，那么该规范性文件失效的起算时间存在三种情况：(1)自合宪性审查决定公布之日起失效；(2)溯及至规范性文件制定之日起失效；(3)延期至合宪性审查决定公布后的一段时间失效。⑤其中，溯及至规范性文件制定之日起失效(合宪性审查具有溯及力)，意味着依据该规范性文件制定的文件、作出的司法裁判或行政行为也将归于无效，这对法秩序稳定性的破坏、公民信赖利益的侵蚀以及国家机关权威的消极影响都非常显著。反之，如果合宪性审查没有溯及力，维持违宪的规范性文件的效力，那么依据原规范性文件而遭受权益损害的主体将无法得到有效的救济和赔偿，这不符合法律位阶理论和正当性原理。因此，合宪性审查的溯及力问题牵涉面甚广，可能导致复杂利益冲突，相关制度设计必须审慎处理。 从立法实践来看，我国《立法法》《监督法》以及地方备案审查相关规定均未见溯及力条款。目前仅在港澳特别行政区的基本法中规定了发回行为无溯及力。⑥但这一规定，因涉及中央与特别行政区的特殊关系，对我国普遍性的合宪性审查溯及力问题不具有直接的借鉴意义。⑦2018年《全国人大常委会备案审查工作规范(草案)》在起草过程中曾经讨论，被全国人大常委会依法撤销的法规从撤销之日起失效，司法解释从全国人大常委会要求两高修改、废止司法解释的议案通过之日起停止执行。但2019年底通过的《法规、司法解释备案审查工作办法》却删掉了相关规定，考虑到该问题的复杂性和重要性，意将溯及力问题留待将来解决。“由于效力问题涉及重大法律原则，应当由法律规定，可在修改监督法等法律时统筹考虑，工作办法对此暂不作规定。”⑧但溯及力问题的悬而未决已经给合宪性审查实践带来了困扰，立法需要尽快完成相关制度设计。 需要指出的是，合宪性审查和合法性审查属于我国备案审查制度的两大重要类型，在审查主体、审查程序和审查结果上基本相同，因此，合宪性审查溯及力的处理方式可为合法性审查所借鉴，⑨而合法性审查的制度实践也能够为合宪性审查提供相关素材和依据。基于以上考量，本文在进行合宪性审查溯及力论证时，合宪性审查、合法性审查、备案审查概念一般可以通用，为了行文的方便，不再一一说明。 二、合宪性审查溯及力的争议与回应 合宪性审查溯及力的核心问题是合宪性审查机关作出的撤销决定是否会溯及影响至之前的司法裁判等行为，其前提是必须存在一个合宪性审查决定。⑩而我国的合宪性审查机关至今未曾作出过刚性的合宪性审查决定，实践中普遍采取“先礼后兵”原则，审查机关首先和制定机关沟通协商，达成共识后由制定机关修改、废止规范性文件。总之，我国合宪性审查的处理方式一般是制定机关修改废止，而非审查机关撤销。既然不存在合宪性审查决定，那么是否需要讨论合宪性审查的溯及力这一问题，则必须首先厘清。 王锴教授认为，我国备案审查的更常见结果是让制定机关修改原规范性文件，那么修改后的文件是否会对修改前的行政行为、判决产生溯及力，这本质上属于立法的溯及力问题，与备案审查结果的溯及力针对已决案件不同，修改或者立法的溯及力往往针对未决案件。(11)全国人大常委会法工委备案审查室梁鹰主任也曾提出，“规范性文件如果被撤销，就存在自始无效还是嗣后无效的问题，但由制定机关自行修改就不会有此问题。”(12)按此逻辑，制定机关修改规范性文件与合宪性审查机关撤销规范性文件在溯及力问题上存在本质的区别，前者属于法的溯及力范畴，而后者属于合宪性审查的溯及力问题域。法的溯及力一般针对过去的事件和行为，指向未决案件，而合宪性审查的溯及力则需要考虑已决案件、已确定的行政行为是否失效的问题。因此，只要我国合宪性审查机关不动用刚性的撤销处理方式，那就毋须讨论合宪性审查的溯及力问题。换言之，由于我国合宪性审查制度的沟通协商柔性处理模式导致刚性处理方式适用频率极低，因此在我国合宪性审查的溯及力并不是一个真问题。但笔者认为，该结论不能成立： 第一，法的溯及力理论和合宪性审查的溯及力理论所针对的法的变动行为存在显著差异，无法作横向比较，不能对我国合宪性审查处理程序中制定机关修改或审查机关撤销作溯及力的二元分类。法的溯及力指的是制定机关制定的新法对过去的法律事实是否产生法律效力，发生在制定新法或修改法律时，针对的是新制定的法。而合宪性审查的溯及力是指因合宪性审查机关作出了撤销规范性文件的决定，从而导致依据原文件作出的司法裁判、行政行为等失去效力，针对的是原规范性文件，此时没有新法产生。因此，法的溯及力指向新法，仅讨论新法对过去行为是否发生效力，不关注因法律废止而对过去作出的行政行为或司法裁判是否有影响；而合宪性审查的溯及力指向原规范性文件，自然无须考虑新法对过去行为的溯及力问题。因此，法的溯及力和合宪性审查的溯及力所讨论的根本就不是一个问题，存在新法和旧法之别，不能作横向类比。所以，合宪性审查处理程序中，制定机关修改或废止规范性文件讨论的不是新法问题，而是原文件被废所引起的依附在该文件上的司法裁判或行政行为的效力问题，此问题无法从传统法的溯及力理论中寻求答案。而合宪性审查的溯及力一般针对已决案件，也不绝对，实践中经常需要考虑合宪性审查结果对在审案件的溯及力问题，即已被宣布为违宪的法律是否影响到司法机关正在审理的案件。由此可见，将法的溯及力和合宪性审查的溯及力简单的分别适用于制定机关和审查机关发生的法的变动行为，太过绝对。法的溯及力只考虑新法是否溯及既往的理论也存在部分缺陷，法的废止是否引起溯及力问题，则需要透过合宪性审查的溯及力理论来加以补充和完善。
