一、重作决定典型案例的考察 二、重作决定理论基础的剖析 三、重作决定适用要件的“三层次构造” 四、重作决定法律效力的强化措施 五、结语 修改行政复议法，发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用，是贯彻落实习近平法治思想的重要举措。①2020年2月5日中央全面依法治国委员会第三次会议审议通过《行政复议体制改革方案》，要求修订相关法律法规，发挥行政复议公正高效、便民为民的制度优势和化解行政争议的主渠道作用。②行政复议决定是行政复议制度的关键环节。附随于撤销决定的重作决定，对于实现撤销决定的效力具有重要意义。由于行政复议法及其配套法规的规定较为原则，③实践中重作决定的必要性被忽视、适用比例较低，适用要件不明确、适用随意混乱，法律效力不统一、法律效力有限。这种乱象既不利于保障相对人的合法权益，也损害了行政复议的公信力，亟需从学理和立法层面进行检讨与回应。 已有研究中，有学者指出了重作决定的性质及其两项适用条件，④也有学者肯定了重作决定存在的必要性并分析了重作决定的法律规范和典型案例。⑤同时，诉讼法上对于重作判决的理论基础、适用要件和法律效力等已经有了较为系统的探讨，可资借鉴。⑥既有研究深化了对重作决定的认识，为进一步完善重作决定提供了重要的理论资源。但从总体上看，既有研究对重作决定的理论基础缺乏系统完整的反思，对适用要件的理解较混乱，缺乏统一标准，也忽视对于重作决定法律效力的检讨与完善。实践中行政复议典型案例对于重作决定进行了积极有益的探索，有很多经验教训值得总结。本文梳理司法部(原)行政复议司、国务院(原)法制办公布的238个典型案例，得到81个作出撤销决定的案例，其中24个案例作出了重作决定。⑦在此基础上，系统梳理重作决定在复议实践中的困境，论证其存在的理论基础，结合我国行政复议法立法目的的嬗变，重新审视重作决定的适用要件和法律效力。希望借此推动《行政复议法》和“行政基本法典”行政复议与行政诉讼编相关条款的完善，⑧从立法层面破解重作决定的现实困境，并为复议实践提供学理支撑。 一、重作决定典型案例的考察 相比于其他复议决定，重作决定具有鲜明的特色，也存在很大的争议。其是否有存在的必要性，适用要件和效力如何，究竟存在何种问题，均需要通过实践来检视。 (一)典型案例中的重作决定 通过对案例的考察可以发现，在每个案件中复议机关基本都对重作决定的适用要件、法律效力等作出了分析和归纳。总体上说，这24个作出重作决定的案例具有以下五个特征。 第一，被申请人具有重作职责是作出重作决定的必要条件。重作行为本质上是在履行法定职责，如果没有重作职责则属违法重作。第二，被复议行为的性质有(拒绝)授益行为、侵益行为、中立裁决三种。被复议行为包括行政许可、行政处罚、行政裁决、征税、信息公开、工伤认定等多种行政行为类型。第三，在撤销理由方面，除了明显不当和滥用职权没有相关案例外，行政行为因为事实不清、适用法律错误、程序违法、超越职权、未向复议机关提供证据而被撤销的，均可以责令重作。第四，在重作期限方面，只有少数案例对被申请人重新作出行政行为限定了期限或做了笼统限制。第五，在重作内容方面，有笼统责令重作行政行为、责令重作某类行为(如行政处罚)、责令作出内容明确的特定行政行为，以及仅责令重新作出、依照法定程序重新作出处理决定、回应申请人请求、回应请求并作出行政行为、回应请求并作出某类行政行为的情形。 (二)重作决定的实践困境 1.适用必要性被忽视，适用比例低 《行政复议法》第28条的规定是“可以”责令重作。从法规范性质上讲，该规定属于授权规范而非命令规范，意指复议机关拥有裁量权，可责令也可不责令。因此，复议机关不存在必须责令重作的义务，再加上重作决定适用要件模糊等原因，实践中复议机关作出重作决定的比例较低。 重作决定适用比例低的具体表现有两个。一是可以责令重作而仅撤销不责令重作。如在王某不服某区劳动局工伤认定案中，复议机关查清事实后撤销了被申请人的不予工伤认定决定，但没有责令重作。而事实上，复议决定作出后，被申请人主动对王某的工伤重新作出认定。⑨二是以履行决定、变更决定等其他决定代替重作决定。⑩如在丁某不服保监会信访投诉处理案中，被申请人保监会明确拒绝履行查处职责，复议机关依据《行政复议法》第28条第1款第3项撤销告知书，但没有作出重作决定，而是依据第2项作出决定责令履行职责。(11)重作较低的适用率，导致其难以有效发挥督促行政、保护公民合法权益的作用。 2.适用要件不明确，适用随意混乱 根据《行政复议法》第28条第1款第3项，重作决定的适用前提为“决定撤销或者确认该具体行政行为违法”。这种规定非常抽象和原则，实践中复议机关对于重作决定适用要件的认定比较混乱。 重作决定适用的随意和混乱具体表现有三个。一是选择适用，即不存在确认违法附加重作决定的案例。根据行政复议法，重作决定可以附随于撤销决定和确认违法决定。但是在笔者梳理的24个作出重作决定的案例中，重作决定都是附随于撤销决定。二是随意适用，即在相似案件中，有的撤销并责令重作，有的则仅决定撤销。例如，同样是以事实不清为由撤销不予工伤认定决定，在凌某等不服某市人力资源和社会保障局不予认定工伤案中，复议机关责令被申请人重作工伤认定。(12)但在徐某不服某市劳动和社会保障局工伤认定案中，复议机关没有责令重作。(13)三是混淆适用，即与履行决定混淆。重新作出行政行为本身就是履行法定职责，因此重作决定和履行决定具有很强的相似性。在某有限责任公司不服工商行政管理机关不予核准公司变更登记案中，复议机关撤销了被申请人作出的《不通过通知书》，并责令其依法核准申请人的变更登记申请。(14)本案中，责令核准变更登记申请既可以理解为撤销后的重作决定，也可以理解为履行决定。重作决定适用的随意和混乱，导致行政复议同案不同判等弊端，不仅严重损害了复议的公信力，也不利于保障相对人的合法权益。
