一、问题的提出 行政处罚在现代社会治理中呈现出泛化趋势。大量地方性法规、规章乃至规范性文件设定了各种新型的带有处罚性的手段。这使得《行政处罚法》中关于处罚措施设定权的限制性规定遭受冲击。当然，实践中的趋势确实在某种程度上反映出《行政处罚法》的局限。有不少行政机关抱怨治理工具不足，行政目标与其所掌握的资源手段相脱节。① 学术界在谈及行政处罚的设定权时，大多也持批评态度，并主张进一步拓展行政处罚的种类范围，或者通过中央立法机关的授权，赋予地方增加新的处罚种类的权力。②但关于处罚泛滥的担忧也是现实的。若各种不同层级的规范性文件都可以设定各类处罚措施，那么《行政处罚法》在其第1条中提出的“规范行政处罚的设定”的目的将在实质上无法实现。目前，已有许多学者表达了对处罚措施被过度使用的忧虑，强调对其加以法律控制的必要性。③这些学理与实践中的争论说明，关于处罚措施设定的制度安排尚处在矛盾状态之中，行政处罚措施设定权如何在不同法源文件中分配亟待进一步科学化。 目前，我国《行政处罚法》采用的做法是根据法源位阶的高低配置处罚措施设定权。其中，法律可以设定各种行政处罚；行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚；地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销营业执照以外的行政处罚；规章可以设定警告、通报批评或者一定数额罚款的行政处罚。④可见，位阶越低的法源文件在设定权上越受限制。应当说，处罚措施设定权限随法源文件的位阶高低而变化这一制度安排本身具有实践层面的合理性。但是，若从规范上追问，为什么高位阶的立法就应当有更大权限?这种“更大的权限”的边界又在哪里?事实上，我国当前《行政处罚法》所采用的模式主要基于立法机关在各领域单行法规定基础上所作的总结，背后的法理基础并不明确。 理论上的模糊带来了条文解释层面的困扰。举例来说，在我国，法律就真的可以根据《行政处罚法》设定各种类型的处罚吗(例如可否增设影响公民言论自由、人格尊严等的处罚)?与这个问题类似，除了不得限制人身自由外，行政法规设定新的行政处罚种类还存在其他约束吗?地方性法规不能设定的处罚种类仅限于限制人身自由和吊销营业执照吗?行政法规和地方性法规设定诸如限制开展生产经营活动、责令停产停业、限制从业的处罚是否应有其他条件限制(如能否设定终身禁入或长期限制生产经营的处罚)?⑤规章作为行政机关制定的规则为何可以设定警告、通报批评和罚款的处罚?《行政处罚法》可以授权规章将相对人的名誉、财产作为惩戒的对象吗?⑥针对新出现的利益，如个人信息权，各种法源文件都可以将其列为惩戒的对象吗?另一方面，《行政处罚法》第9条将处罚措施种类创设权限制于法律和行政法规，但地方性法规、规章甚至规章以外的规范性文件难道就不能增加新的处罚类型吗?实践中，有行政规范性文件规定对存在失信行为的主体适当增加未来检查的频次；假如将这种行为理解为行政处罚，规范性文件的设定就一定不合法吗? 此外，实践中存在许多上位法设定的利益被下位法剥夺的情况。特别是针对上位法所设定的行政许可，部分地方立法增加规定了吊销该许可或限制该许可实施的情形。例如，《武汉市城市公共客运交通管理条例》第35条第1款规定：“……未取得本市线路经营权和城市公共客运交通营运证从事城市客运经营的，由市公安交通管理部门没收非法所得，……并吊销机动车驾驶证、注销车辆牌证。”该《条例》设定了吊销机动车驾驶证的处罚措施，但机动车驾驶证这一许可来自《道路交通安全法》，并非武汉市的《条例》所创设。相似地，一些地方立法还针对《传染病防治法》所创制的卫生许可证、《食品安全法》所创制的餐饮服务许可证等增设了吊销的情形。⑦那么，这种下位法剥夺上位法所设利益的行为是否应被允许呢? 以上问题在传统行政法学的框架中无法得到清晰的解答。原因在于，当前的研究主要以《行政处罚法》的规定作为根据，但对《行政处罚法》所依赖的规范基础缺乏追问。这使得现有理论在回答深层次问题时遇到障碍。若我们进一步向基本理论回溯，那么作为公权力分配之核心规范的法律保留原则应在接下来的探讨中占据重要地位。⑧然而，法律保留原则作为行政法部门刚兴起时就存在的原则，其覆盖范围相当有限。这种古老的理论难以处理现代社会中出现的大量新问题，特别是行政权大幅扩张之后所带来的问题。事实上，后文将指出，法律保留原则之上还存在更加一般的原则，即“同位保留原则”。法律保留只是同位保留下的一种特殊情况。在行政权和地方立法权日趋活跃的当代，我们不应继续局限于狭隘的法律保留制度，而应在继承该原则精神的基础之上，寻找更加符合时代特点的保留理论。下文首先研究处罚措施的类型，进而讨论处罚措施设定权的类型，并在这些分类的基础上，以同位保留原则为依托，解释处罚措施设定权的分配原理。 需明确的是，与处罚措施设定权密切相关的另一种权力是违法行为设定权，即对处罚措施所适用的情景(应受处罚的行为)的设定权。违法行为与处罚措施是一个完整规范的两个部分，处罚措施属于规范的法律后果，而应受惩戒的违法行为则属于法规范的构成要件。⑨构成要件和法律后果之间不能分割，因为法律后果的设定只有和具体的构成要件结合起来才有意义。若下位法规范与上位法规范构成要件一致，但却规定了不同的法律后果，则该下位法规范事实上抵触了上位法。因此，所谓处罚措施设定权是指针对新的构成要件(或称新的违法行为)设定处罚。如果不能创制新的构成要件，那么处罚措施设定权也没有价值。⑩本文在讨论处罚措施设定权时，默认的前提是设定主体对该处罚所对应的违法行为构成要件也有设定权。鉴于构成要件设定权涉及实体管理领域的内容，需要放在规范抵触的话题中讨论，本文不再赘述。
