宪法具有最高法律效力,早已为近现代宪法自身所确认。①在法律的效力链条中,宪法常常被置于效力的终端。但宪法本身的效力依据,却是一个值得追问的终极性问题。②在实定法的范围内,普通法律的效力需要由宪法确证,而宪法的最高法律效力不可能由比其更高的法律确证,由此形成宪法效力自我宣称的规范形式。然而,学者们对宪法效力自我宣称的规范形式及其效力却莫衷一是。有学者认为,正如法律效力并非法律所包含的要素,宪法最高法律效力也并不是宪法所固有的属性。法律效力的基础在于国家权力,宪法自我宣称实质上是自我授权,其背后是国家权力的支撑。对宪法而言,就是制宪权性质与地位的外化与法律化。③正是由于宪法效力并非宪法规范所固有,宪法效力具有外在于宪法规范的权力属性,因此,宪法效力才需要借助宪法规范加以确立。也就是说,由于宪法规范自身并不蕴涵效力,因而才有必要在宪法中设立规范进行效力宣称。从这一意义上说,宪法效力的自我宣称是必要的。然而,根据凯尔森的观点,规范的存在与效力实际是同一个问题,效力是规范的“特殊存在”。或者说,法律规则,如果有效力的话,便是规范。④由此可见,宪法效力内含于宪法规范之中,宪法效力与宪法规范是一体的,质疑宪法效力就是质疑宪法规范本身。当然,法律效力与法律实效不同,即宪法规范即使在缺乏实效的情况下,也是有效力的。由于宪法效力已然内含于宪法规范之中,是由宪法规范的性质和地位所决定的。因此,没有必要由宪法规范进行效力的自我宣称。 宪法效力自我宣称的规范形式导致其自我确证的逻辑难题。在政治宪法学的学者看来,宪法效力其实是由掌握政治决断权力的人所确认的。宪法效力实际上并不是自我宣称的,宪法效力自我宣称只不过是政治决断权的型式化。但在规范宪法学的学者看来,政治权力不应当超越宪法规范,其本身应当是宪法所规范的对象,承认政治权力对宪法最高法律效力的确认无疑认可了政治权力凌驾于宪法之上的地位。因此,尽管宪法最高法律效力的自我宣称不免承受着逻辑自洽性的诘难,但至少可以赢得宪法相对于政治权力的自主性和独立性。然而,在宪法教义学的学者看来,宪法教义学对宪法规范的根本尊重就是以对宪法效力的尊重为根本。宪法学研究的基本作业是对规范的解释,以实定的宪法规范为前提。宪法最高法律效力规范一旦在宪法文本中明确规定,便成为解释的对象。至于宪法效力自我宣称规范的理论逻辑则无关宏旨。其实,法教义学在根本上是一种运作上封闭但认知上开放的系统。这种功能取向的法教义学能在保证其独立运行的同时,实现与社会的相适性,在封闭性的基础上实现其开放,发挥“稳定化规范预期”的功能。⑤宪法教义学作为一种宪法解释的方法论,它与概念、逻辑与体系这些要素密切相关。⑥质言之,宪法效力自我宣称在理论逻辑上若不能被证成,其规范效力就不能仅凭规范的自我宣称而被确认。如果说宪法效力自我宣称规范具有作为“世俗宗教”的价值认同、⑦作为政治统合的法秩序基础、⑧作为宪法监督的规范预设等功能,那么宪法自我宣称的规范效力缺损则会导致上述功能难以发挥。 一、辨析宪法效力自我宣称的规范形式 宪法最高法律效力自我宣称只能以一国的成文宪法为前提,不成文宪法国家不可能进行宪法最高效力的自我宣称。但在世界范围内,成文宪法却未必都规定自己的法律效力。从可以查阅到的193个国家的宪法文本来看,⑨直接规定宪法效力的有96个国家的宪法,占49.74%。如果加上间接规定宪法效力的36个国家的宪法,总计达到68.39%。当然,宪法最高法律效力规范可能隐含于制宪会议和执政党的政治文件所体现的宪制理念和法治原则中,以默示的规范形式存在。在司法实践中,宪法效力的默示规范往往体现在法官对宪制理念和法治原则的解释中。因此,宪法效力不完全依赖于其自我宣称的规范形式。宪法效力的自我宣称的规范形式当然可以明确或强化宪法效力,但自我宣称规范形式的阙如却不能否定宪法效力的存在。
(一)我国宪法效力的自我宣称规范:从无到有 中国历史上第一部宪法性文件1908年《钦定宪法大纲》在“君上大权”中确立的是“君上神圣尊严,不可侵犯”。当时晚清政府只是想借助宪法来确保皇权“万世一系,永永尊戴”,不可能规定宪法的最高法律效力。1912年《中华民国临时约法》作为我国历史上第一部共和宪法,在总纲中确立了国民主权,但并没有规定宪法最高法律效力条款。原因在于,在革命胜利后的“制宪时刻”,开国者面临的最首要的问题是国体的确立和权力的组织。宪法只是确立国体、组织权力的工具。因此,制宪者并不会关注由宪法去宣称自己的最高法律效力的问题。 中华人民共和国成立初制定的《中国人民政治协商会议共同纲领》虽作为临时宪法,但毕竟不是宪法,不可能确认其具有宪法的最高法律效力,因此,不存在宪法效力的自我宣称的问题。1954年宪法也未规定宪法最高法律效力条款,这是由当时制宪的背景所决定的。根据现有的史料,宪法效力条款并没有纳入当时制宪的议事日程。(11)1954年宪法是以苏联1936年宪法为蓝本制定的,而苏联1936年宪法就没有规定自身的最高法律效力。从根本上说,1954年宪法仍属于革命时期的宪法而不属于法治时期的宪法,通常革命时期制宪的目的在于确立和巩固经过革命取得的权力,而法治时期制宪的目的则在于确立法律秩序。只有在法治时期,宪法效力才会成为宪法规定的关注点。因此,可以理解为什么在1954年宪法之后,1975年宪法与1978年宪法也没有规定宪法最高法律效力。