国家尊重和保障人权。在风险社会中，因风险具有不确定性和可变性，国家要履行其人权保护义务，使人民的生命、自由和财产免受威胁，具有更大的难度。如何更好地履行国家保护义务、提升风险规制的实效性，成为风险治理的重要课题。而欲提升风险规制的实效性，风险规制也要相应地具有灵活性，如此就可能与法治国家所珍视的法的明确性、安定性等价值发生冲突。这样的风险治理在理论上能否证成、如何回应其给法治带来的挑战，均须予以综合论证和权衡。 一、基本权利动态保护论的提出 面对具有不确定性的风险设施，德国①联邦宪法法院提出了基本权利动态保护理论，之后这一理论在风险行政领域也得到贯彻，成为诸多风险规制措施所奉行的基本理念之一。 (一)德国联邦宪法法院的“卡尔卡决定” 1972年12月，德国北莱茵-威斯特法伦州给快滋生反应器核电厂核发许可，准许其在卡尔卡市的霍内佩尔设置核电厂。1973年3月，居住在核电厂预定地一公里外的原告提起行政诉讼，请求撤销该行政许可。一审败诉后，原告上诉至北莱茵-威斯特法伦州高等行政法院。1977年，该高等行政法院裁定停止诉讼程序，并就1976年修正公布的《核能法》第7条提起规范违宪审查。根据1976年修正的《核能法》第7条第2款第3项的规定，发给许可的条件之一是“对因设置与运营该设施所形成的损害，做到依据学术与科技现状所需的防范”。该高等行政法院认为，1976年修正的《核能法》第7条仅就核能的和平利用作出原则性规定，并未充分规定授权行政机关可以规范的范围，使行政机关因此具有核准快滋生反应器类型核电厂的可能性。而快滋生反应器因需要使用钚，其后续利用和储存可能对整个社会和自然环境造成极大的危害，且无法排除钚外流被制成核武器的可能性。因而，这种对于人民生命、身体具有高度潜在危险的领域，立法者应当作出更妥善、更具体的规划，而非交由行政机关自行决定。 1978年8月8日，德国联邦宪法法院从法律保留、法的明确性、国家保护义务3个方面论证了1976年修正的《核能法》规定符合《德国基本法》。在法的明确性方面，德国联邦宪法法院认为，在面对一个法律条文是使用不确定法律概念还是要详细地加以规定的问题时，立法者享有一定的决定权，其决定尤其受到实际可行与否衡量的影响。1976年修正的《核能法》第7条第2款第3项规定的内容对未来持开放的态度，这是为了追求动态性基本权利保护。该规定有助于1976年修正的《核能法》第1条第2项所定保护目的②在各种情况下均可获得最佳实现的可能性。反之，就算能设法做到在法律中列出呆板的规则，将特定的安全标准固定下来，这对科技的持续发展以及相应合适的基本权利保障而言，毋宁是造成束缚而非有所助益。这种做法是一种以安全性为代价的退步。虽然明确性要求也有利于保障法的安定性，但是并非所有的规范客体都是以相同的程度来实现这一要求。若非如此，立法者就会被迫制定不切实际的规定或者根本不予规定，这两种情形都有害于对基本权利的保护。至少在这两极之间，必须容许存在一定程度的不确定性，何况这种不确定性还会随着时间的推移，透过行政命令、行政实务运作以及司法判决而逐渐降低。③这一判决一般被称作“卡尔卡决定”。 (二)基本权利动态保护与既有法原则的冲突 为基本权利提供动态保护，意味着风险规制措施的可变性，同时法律还要容许这种可变性的存在。这就可能与法的明确性原则、法的安定性原则、信赖保护原则发生冲突。如何认识它们之间的冲突以及如何消解这种矛盾，关乎基本权利动态保护的正当性。 1.动态保护与法的明确性原则 “宪法委托给立法者的保护任务应当动态理解。法律规定的保护措施必须能应对变化中的挑战。为了保护，法律的文字越是宽泛、富有弹性，法律就越能把握容易变化的客观事态。”④动态保护也意味着相关义务的抽象性，因为具体明确的要求难以实现保护的动态化。要使行政机关能根据风险设施的现实情况采取有效的规制措施，使行政机关在面临风险的变化时具有灵活应对的可能性，立法使用不确定法律概念就是不可避免的。在“卡尔卡决定”中，德国联邦宪法法院已经指出其与法的明确性原则之间的矛盾。这里首先涉及责任分配的问题：“在一个必然受制于不确定性的情况下，首先是属于立法者与政府的政治性责任，于各自的权限范围内，作出各自认为合于目的性考量的决定。于此种事态下，以自己的评价来取代被授予此责的政治性机关的地位，并非属于法院的任务。盖此等做法欠缺规范性的标准”。⑤选用不确定的法律概念，固然在法的明确性上有所欠缺，但毕竟也是立法机关意志的一种表达，并且也提供了一定的标准。这种不确定的法律概念与行政机关的科技安全规范相结合，加上两种机关利用各自优势联动协作，便可具有较高的明确性。 与此类似，日本的风险设施许可立法的明确性也曾受到挑战。在日本福岛第二核电诉讼案中，1977年修改前的《关于核原料物质、核燃料物质及核反应堆规制的法律》(简称《核反应堆规制法》)第24条第1款第4项规定，核反应堆设施的位置、构造及设备对防止核污染或核反应堆的灾害不构成障碍，是核反应堆设置许可的基准之一。日本最高法院认为，核反应堆设施的安全性审查需要多方面的科学性、专门技术性知识，而科学技术是不断进步的。因而，具体而详细地规定核设施的安全性基准，不仅难以做到，而且从顺应最新科学技术水准的角度看也不适当。另外，该条第2款设置了慎重听取专家意见的许可程序。考虑到这些因素，不应认为该规定未设立明确且正当的许可基准。因此，以该规定不明确、不正当为由主张其违反宪法，是欠缺根据的。⑥ 在风险行政中，立法机关既有其民主正当性的优势而可以发挥基础性作用，也有因人员构成、行使职权的方式而存在的固有局限性。面对复杂多变的事实关系，应当承认立法机关具有立法裁量权，在规范的方式和强度上具有一定的自由规定空间。“像在和平利用核能的领域中，可预见会透过快速的科技发展而持续带来更新的情况下，立法者即使事实上作成了细部的规定，仍须持续地反映最新的发展状况。为了将学术与科技发展，经由制定步伐一致之规范的方式而使之受到法的拘束，立法者基本上有多种方式可选择。这些方式彼此间虽具有差异性，但有一点是共通的：藉由使用不确定法律概念而使得有拘束力的具体化工作，以及持续地配合学术与科技之最新发展的困难，或多或少地转移到行政层级以及——若发生法争议的话——司法层级。行政机关与法院即须弥补规范层面的规定缺漏。”⑦也就是说，在面对不确定的风险状态时，为了实现基本权利的动态保护，立法机关与行政机关须共同努力，发挥各自的专长，协力完成规范控制的任务，实现法明确性的要求。合作治理也正是风险行政法的一大特色。
