一、问题意识和分析框架 当代中国法治的一道标识性特征和独特风景线，就是中国共产党构建起了一个比较完善的党规体系，形成了党规体系和国法体系二元并立的新法治格局。在这种新法治格局下，党规是不是属于“法”的范畴、党规和国法之间是什么关系等问题，成为中国政法理论必须破解的重大理论难题。从20世纪80年代开始，学者们就开始争论党法是不是法，形成了否定论和肯定论两种不同观点。①进入21世纪以后，受法律多元主义理论的影响，中国学者开始从法律多元主义角度审视党规的法属性问题，涌现了多种不同的分析路径和学术见解。第一，将党规定位为国法之外的软法。有学者从硬法和软法的二元理论出发提出了“党内法规软法说”，即“党内法规的基本定位应该属于社会法和软法，而非国家法和硬法”。②第二，将党规定位为兼具国法属性的规范体。例如，有学者从法律和政策的二元论出发，认为党规兼具法律和政策双重属性：“党内法规既有法律的一些特征，又有政策的一些特征，是具有法律与政策二重属性的规范性文件。”③有学者从法规范和自治规范二元理论出发，将党规分解为法规范和政党自治规范两部分：“在规范党的领导和执政活动中，党内法规基于国家治理功能的规范属性可以定位为特殊法规范。在规范党的建设活动中，党内法规基于党内治理功能的规范属性可以定位为政党自治规范。”④第三，将党规界定为与国法并列的法规范体。有学者主张通过重构法概念，即将传统法概念中的“国家”修改为包括党组织的“公权力机关”，“国家强制力”修改为包含党纪的“公共强制力”，从而正式承认党规的法属性。⑤ 经过长期的深入讨论，学者们逐步认识到在讨论党规是不是“法”之前，首先要解决一个前提性的理论问题，即什么样的规范体才能称作“法”?如果采取传统的国家中心主义的法概念，即把“法”理解为是由国家机关创制并强制实施的规范体，那么党规就被排除在“法”的范畴之外。只有采取法律多元主义的法概念，即非国家中心主义的法概念，才有可能把党规纳入“法”的范畴。不过，法律多元主义论者大都未对什么样的规范体是“法”这个根本性问题给出系统的界定和阐释，而往往是各取所需地提出一些实用主义的判断标准，如支配实际生活、在实践中有效、被法院援引等。这些宽泛的标准，容易把所有社会规范甚至价值观念都纳入“法”的范畴之列，导致“法”成为一个几乎无所不包的杂货袋。 本文认为，传统的唯国法是尊的实证主义法概念不可取，过于宽泛的多元主义法概念亦不可取，因而需要提出一种新的更为严格和精确的多元主义法概念。这种新法律多元主义能够系统地提出判断某一类规范体是否构成“法”规范体的具体标准。本文称这些标准为合法性标准。此处所讲的“合法性”，不是指日常所讲的合乎法律规定意义上的合法性，也不是韦伯所说的政治认同意义上的合法性，而是指合乎“法”的属性意义上的合法性，即一种规范体称作“法”规范体所应具有的条件。综合中外法学界关于法的体系、形式、实质、运行等方面的特征、规律、原理的探讨，本文把一种规范体称之为“法”规范体所具备的条件概括为四个方面，即体系合法性、形式合法性、实质合法性、运行合法性。 第一，体系合法性。所谓体系合法性，是指一个规范体成为“法”规范在数量、结构、密度等方面所应具备的基本品质。过去，法学界通常把法的体系性因素纳入法的形式合理性范畴之下加以讨论。这是对体系性因素在决定“法”之为“法”问题上的重要性的低估。实际上，能否自成一个相对完整的规范体系，是一类规范能否称得上是“法”的决定性标准之一。美国学者伯尔曼在考察中世纪欧洲的法律多元格局时，之所以把教会法、封建法、庄园法、商法、城市法、王室法称作“法”，就是因为它们都是一种相对独立、内容完整、内在统一、有机发展的规范体系。⑥例如，他在谈到中世纪欧洲商法的基本特征时强调：“西方商法获得了一种结合了各种原则、概念、规则和程序的体系的特性。与商事关系相联系的各种权利和义务逐渐被自觉地看作是一种完整的法律体系商法的组成部分。许多不同的商事法律制度，……被认为构成了一种独特、连贯的体系。”⑦相反，当某一类规范数量较少而且相当零散时，例如地方习俗、民间习惯，通常就不会被视为是一类单独的“法”规范体。 第二，形式合法性。所谓形式合法性，是指一个规范体成为“法”规范在外观、形式、效力等方面所应达到的基本品质。富勒是这种形式合法性概念的经典解说者，提出了“法体系在形式上应当追求何种美德”的法哲学议题。在《法的道德性》一书中，富勒提出了一个规则体系所应追求的八种优越品质，即法的内在道德，包括法的一般性、公开性、非溯及既往、明晰性、不相互矛盾、可行性、稳定性、官员行为与已宣布的规则相符合。⑧受富勒的影响，拉兹、菲尼斯、萨默斯等人推进形式合法性研究，提出了各种各样的标准。⑨中国法学界也高度重视法的形式合理性、法治的形式要件、形式合法性问题研究，讨论了法的一般性、公开性、确定性、稳定性、可行性等问题。⑩ 第三，实质合法性。与形式合法性相对应，实质合法性是指一个规范体成为“法”规范在价值目标、实体理念、构造原理等方面所应具有的基本品质。在法哲学史上，实质合法性历来是一个充满争议的领域。尽管现代社会存在着各种相互竞争的关于实质合法性的理论，诸如自由主义、保守主义、社群主义等理论，但从大多数国家的法治实践来看，也有许多关于实质合法性的共识性标准，诸如自由、民主、人权、公平、正义等共同价值。长期以来，中国法学界十分关注国法的实质合理性、法治的实质要件等问题，提出了“法”规范体的诸多实质合法性标准。例如，有学者提出，法治的实质要件包括控权制度的存在、国家责任的无可逃避、权利制度受到保障、公民义务的法律化等。(11)
