DOI：10.13415/j.cnki.fxpl.2022.03.003 一、问题的提出：地方性法规被纠错的法律效果亟需理论指导破题 正确适用法律规范依据是行政行为的合法性要件之一，否则行政行为可被撤销。地方性法规是行政行为的一类法律规范依据，但是行政行为所依据的地方性法规本身可能在制定伊始就直接抵触上位法，或者因更新不及时而与上位法不一致，而且现实中这两种违法情形并不鲜见，①所幸立法和法律实施已经有所应对。实际上，早在《行政诉讼法》通过的1989年，全国人大常委会就同意了最高人民法院的意见，认为“法院在审理行政案件的过程中，如果发现地方性法规与国家最高权力机关制定的法律相抵触，应当执行国家最高权力机关制定的法律”。②2000年，全国人大常委会就“地方性法规与法律相抵触的法律适用问题”作出答复，认为“地方性法规不能因为不按规定缴纳公路建设、养护费用，而规定由交通主管部门暂扣运输车辆”。③2003年“洛阳种子案”曝出《河南省农作物种子管理条例》第36条与《种子法》的规定相抵触，引发广泛关注和讨论。近年来，全国人大常委会启动了多项备案审查，例如有的地方性法规规定人大常委会闭会期间可以由主任会议许可对人大代表进行逮捕，与关于县级以上人大代表在本级人大闭会期间非经本级人大常委会许可不受逮捕的规定存在抵触情形。④可见，与上位法相抵触的地方性法规并非只在理论上可能，它随时可能出现并被行政机关作为行政行为的依据而得到实际执行。 德国著名公法学家施米特严正告诫：如果把当权者的每一指令都理解为“法”，那么“依法”便沦为了“专制”。⑤《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》和各地方的“制定地方性法规条例”出于此等忧虑，对制定和审查地方性法规的合法性作出了比较具体的规定。习近平总书记更是一再强调维护宪法法律权威，指出“要完善宪法监督制度，积极稳妥推进合宪性审查工作，加强备案审查制度和能力建设，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件”，⑥党的十九届四中全会对此又作了庄严阐述。地方性法规是规范性文件的一个具体类型，当然应受备案审查。第23次全国地方立法工作座谈会专门提出“有件必备”“有备必审”和“有错必纠”的明确要求。规范性文件的备案审查已经被提升到宪法性制度的高度，成为科学立法的一个重要补充，对于推动良法之治具有重要作用。因此，通过备案审查发现地方性法规中存在的违法性规定并进行改变或撤销(以下统称“纠错”)的做法近些年已经常态化。改革与发展任务日益繁重，地方立法的领域不断扩大、地位进一步提升，规模庞大的地方性法规体系⑦俨然已经成为行政机关作出行政行为的一类主要依据。在这种背景下，抵触上位法或更新不及时的地方性法规被纠错的法律效果这一问题就显得更加深刻。 地方性法规被纠错标志着重新回到正常的法治状态，概括性地论断被纠错之后原条款乃至整部地方性法规将不再适用是意义不大的，关键是需要回答纠错行为及其结果对行政行为的影响：作为行政行为依据的地方性法规被纠错之后，是否意味着既已作出的全部行政行为因没有依据而随之当然无效或因法规适用错误而可撤销呢?抑或全部行政行为都可依国家主权豁免原则而概不纠正呢?又或存在某种折衷方案?具体问题的处理应当基于何种方式——通过诉讼与复议的方式进行被动型个案救济还是由立法机关及行政机关主动纠正系列案件呢?这些问题的处理应当坚持何种理念、遵循什么原则、建立哪些规则?等等有待体系化的问题。一言以蔽之，就此进行系统研究和科学回应是一项重大课题，这涉及对地方立法机关的威慑力，倒逼地方立法机关科学立法、依法立法，为良法之治奠定前提，对受侵害相对人提供救济。学界目前对这些问题的研究远远滞后于实践，亟需理论研究指导破题。 二、地方性法规的违法类型、区分原理及意义 厘清地方性法规违法性的形成及其类型有助于推进深入分析，因为通常容易混淆两类不同性质的违法性问题——原始抵触和更新不及时。这是以地方性法规违法性的成因为标准进行的划分，前者是立法行为违法，后者是立法成果因上位法变迁而违法。从结果论的视角来看，这两种违法情形对行政行为带来的实体法效果均是一致的，即行政行为无效或被撤销。从过程论的视角来看，处理这两种违法情形的思路、方法、程序和价值取向等则大有不同。学界目前对行政行为所依据的地方性法规更新不及时的后续处理已经掌握较好，因为这种违法情形较为简单，而对另一种违法情形的后续处理则研究尚浅。 (一)原始抵触：制定伊始就抵触上位法 对于一个主权国家而言，要使权力成为规制社会关系与社会秩序的手段，必然要求在权力的架构上形成一个井然有序的层级结构。⑧“抵触”一词在审查语境之下已经被特定化，专指下位法在制定之时即出现超越权限、违反法定程序或违反上位法内容等破坏这一层级结构的现象。这是法规范之间以授权关系为标准确定效力地位的理论，是一种形式渊源理论，也就是并非根据规范内容，而是根据规范的表现形式来确定效力高低，不同的表现形式对应不同的授权关系与位阶。⑨这种情形的违法性在最初始的状态就已出现，在制定程序中未被消除而保留下来，因此称为“原始抵触”更加确切。这种抵触的产生，有多种可能的原因，有的是对上位法的错误理解，有的是工作失误，也有的是为了追求所谓的“地方特色”甚至地方利益而故意曲解上位法。在审查实践的判断上，下位法规范是否合法，是否与上位法相抵触，要看其是否超越了由上位法设立的既定框架秩序，是否超出了上位法所允许的选择空间——具体而言，即看下位法是否违反上位法为其设定的创制程序规范和是否违反上位法为其设定的内容要求。⑩
