感谢众多学友，特别是曾韬、左亦鲁、冯威对本文的启发。 目次：一、共识与反思：把宪法渊源作为方法 二、宪法渊源与宪法概念 三、宪法渊源与宪法解释 四、宪法渊源与宪法发展、宪法实施 五、宪法渊源与政治事实 六、结语 一、共识与反思：把宪法渊源作为方法 在2021年7月召开的第四届“中国宪法学青年论坛”上，与会学者对“宪法渊源”的集中讨论，在多个维度上拓展了既有研究视域：超越单纯宪法学层面而上升到一般法理论和法学方法论；回溯到宪法概念，将综合的、整全的宪法观与合宪性审查视角相结合；在法律位阶原理下，对宪法典、宪法修正案、宪法判例与宪法解释、宪法性法律与宪法相关法、宪法惯例与宪法习惯法、国际条约、政治事实、宪法学说等被视为宪法渊源的各种法律素材的逐项分析；等等。尽管视角更加宏阔，进路不尽相同，在比较法对象选取上也更加多元，但与会学者却殊途同归地形成了更高的共识，即更加明确甚至绝对地认为：唯有宪法文本才是真正的宪法渊源。青年论坛的四位主报告人的核心结论分别如下：雷磊认为，中国宪法的效力渊源的表现形式只有宪法典及其修正案；①刘晗认为，“对于一个拥有成文宪法，并且被确立为宪法权威依据的国家来说，似乎应该坚守成文宪法作为唯一宪法权威渊源的地位”；②柳建龙亦认为只有宪法典和宪法修正案是宪法的当然渊源，而宪法解释是沟通其他素材的途径；③而以英国宪法惯例为主要观察对象的何永红，亦认为“将宪法惯例作为独立的宪法渊源加以实施”是不可以的，需要回答的问题只是：“宪法惯例作为外在于宪法文本的素材，可以通过何种途径进入以宪法为核心的法律体系之中。”④笔者也基于现代成文宪法的“最高法律性”，经由“规范性—至上性—封闭性”的逻辑链条，推导出如下结论：“宪法位阶”的封闭性，自然导致宪法渊源的封闭性。也就是，在中国这样的现代成文宪法国家，宪法渊源只能是具有最高法律效力的宪法典。⑤ 共识同样存在于此次论坛的评议意见中。尽管以提批评意见为主并且在细节上颇多分歧，但此次论坛的评议人大体上都支持前述论断。例如，李忠夏不同意雷磊关于“效力渊源”和“认知渊源”的区分，但同样认为在中国能够成为宪法渊源的只能是宪法(及有权机关的宪法解释、宪法判断)，“至于其他的那些罗列是没有意义的”，从而径直认为宪法渊源是“一个冗余的范畴”。⑥冯威亦认为，“‘宪法渊源’对于宪法教义学来说不仅是冗余的，而且甚至有‘喧宾夺主’之虞”，因而宪法渊源的理论意义甚微，不如以“国家机构法”的范畴建构来消解“宪法相关法”“宪法性法律”范畴带来的混乱。⑦基于这样的共识，我们甚至可以认为：现有宪法教科书中对于宪法渊源的冗长列举都可以删除，而只需要简单直接地说明：宪法渊源是指宪法的表现形式，或者合宪性审查的规范依据的来源；具体而言，就是成文宪法典本身。至此，在凯尔森看来“模糊不明”“无甚用处”“使人误解”的法律渊源概念，⑧在宪法学领域就可以如他所愿地被所指清晰的宪法典所代替。更进一步，正如李忠夏、冯威和柳建龙所赞同的那样，在宪法学上，宪法渊源概念应该被否定，甚至完全可驱逐。 然而，必须警惕此种共识所可能造成的理论遮蔽。需要注意的是，此次关于宪法渊源的集中讨论有其明确的逻辑前提，也就是预设了“合宪性审查”(或者宪法适用)的问题场域和实践情景。笔者曾作过这样的说明：“宪法渊源问题上的理论混乱状态在以前可能是无所谓的，因为这个概念长期并没有实践性。然而，在全面实施宪法、推进合宪性审查的背景下，‘宪法渊源’必须被作为一个实践性问题而重新提出。尽管我国的合宪性审查有其制度特色，但无论如何，合宪性审查究其本质仍然是一种‘法适用’作业，确定‘审查’所依据之‘宪’为何，是法适用三段论的大前提。因此，宪法渊源问题必须被重新提出、重新讨论，改变其混乱的状态。”⑨在此设定下，此次讨论并未太多纠缠于法理学上一直存在的“表现形式说”(立法立场)和“裁判依据说”(司法立场)的分野，而是较为一致地基于合宪性审查/宪法适用的视角展开论说。“宪法渊源指的是宪法的法律化适用过程中合宪性判断依据的来源，它属于权威和形式的范畴，要与作为实质和内容的‘宪法部门’严格相区分。这一意义上的宪法渊源主要在合宪性审查和合宪性解释两种情形中‘出场’。”⑩正是因为预设了宪法适用的视角，作为宪法法院之父的凯尔森的规范层级理论就成为自然的路径依赖。但是，理论上截断众流的同时，必须反思削减多样性的危险。正如冯威所反思的，尽管凯尔森的规范层级理论几乎取代了关于法律渊源的讨论，使其成了冗余的概念，但是法律渊源学说仍然可能承担更多议题研讨的功能：从法社会学上追问法律的成因；从法伦理学探寻法律的道德约束力根据；以及在法概念论上考察“什么是法律”。(11)也就是说，在合宪性审查/宪法适用的视域之外，“宪法渊源”的概念尚有其他功用。 于此，可以把宪法渊源本身作为方法，来观察和反思宪法学的一些基本概念和基本理论。“把……作为方法”的表达，意味着观察视角或者参照系的转换，是一种反思进路：对既定标准、既有目的的反思。例如，在汉语学界影响甚广的沟口雄三的《作为方法的中国》，就是对“没有中国的中国学”“内在于日本的中国、没有中国的汉和式的中国”进路的批判，主张“可以通过中国这一独特的世界(无论好坏)，即透过中国这副眼镜来观察欧洲，批判以往的‘世界’”。(12)将既定标准下的分析和批判对象作为新的坐标原点，一方面可以避免一些“六经注我”式的主动误取；另一方面，更是在“一切理解都是误解”的认知下，尽可能多侧面和多维度地描绘全景。“把宪法渊源作为方法”可以作为对“合宪性审查/宪法适用”前提下的规范性简化思维的反思。对“合宪性审查式的宪法渊源”的反思，意味着回到模糊乃至混乱但含义丰富的宪法渊源概念本身，去观察和思考宪法学的一些基础性问题。在笔者看来，这些问题至少包括：宪法概念、宪法解释、宪法发展、宪法实施，以及宪法与政治事实。而这些问题，都是近年来中国宪法学界密切关注的议题。“把宪法渊源作为方法”意味着对这些议题作转换视角的二阶观察。
