DOI：10.16298/j.cnki.1004-3667.2022.03.06 一、导论 随着新公共管理运动、欧洲高等教育一体化等兴起，高校治理模式的调整成为国际高等教育法治建设的重点，其中一个基本动向就是通过调整高校与政府的关系、改变高校内部治理结构，促使高校提升竞争力并更加符合职业产业需求。对此，我国教育学界也早已不觉陌生。不过传统上，这类研究更多集中在教育治理的视角，本研究拟从教育法学的角度对高等教育治理的国际趋势做出新的解读。笔者以为，近年来国际高等教育法治发展具有明显的功能主义趋向①，治理效果的最佳性或者行政效能原则成为法治评价的重要维度[1]，这突出表现在高校法律性质与目标、国家与高校间关系以及高校内部治理结构的格局转变。无疑，对于功能性的强调与传统合法性和规范性维度之间构成着基本张力，但是西方两大法系长期形成的法治或者法治国秩序②以及学术自主传统，实际上始终构成对高等教育法治转型的体系性控制。因此，在高校师生权益保障方面，两大法系突破权力与权利、公法与私法、英美法系与大陆法系、法律地位等形式限制，在实质上得到不断强化。这意味着，高等教育法治的功能主义趋向，尽管对合法性与规范性产生了冲击，但在体系性控制下，传统上各种形式上的条条框框不断被打破，最终取得了实质上的权益保障与治理实效。当然，这种改革也面临着自身的问题，如何与传统学术自主权之间取得平衡，也仍然是各国始终面临的法治难题。不过国际高等教育法治的变迁与发展对于我国高等教育治理法治化仍然有启发意义。一方面，我们要突破各种局限于形式化的规范性与合法性研究，正视法治的功能性与治理效能问题(可称之为“功能性困境”)；另一方面又要强化对功能主义倾向的体系性控制，以强化权利本位，促进权益实质性保障(“体系性困境”)。功能性与体系性双重困境是我国高等教育治理法治化面临的核心问题，而由于我国高等教育法治、学术自主权传统的相对缺失以及教育法体系性的缺乏，如何通过体系性、法治思维来控制日益扩张的功能主义趋向则尤显重要。从本质上说，这也是通过法治实现高等教育治理现代化的必由之路。 本研究之所以选择美国、英国、法国、德国、日本五国是综合考虑了样本的典型性以及与我国教育法治的契合性。从教育法治实践而言，英美的盎格鲁-撒克逊模式是当前高等教育治理的主流，相关法制也格外受国内学者青睐。就高校的外部治理特别是高校与政府的关系来看，我国与法国模式最为相近，都属中央集权及政府管控模式，而且我国制定教育法典也大体将取法法国模式。但是从教育法学理论而言，德日的公法学说对我国高校法治发挥了重要的塑造作用，影响远较英美为甚，而且在法律文化上也与我国存在更为密切的关系。因此，上述五国作为两大法系的代表性母国，其高等教育法治经验格外具有参考价值。 二、治理的法：高校法治的功能主义趋向 (一)高校法律性质与目标：法人化、市场化与职业化 从法治的角度而言，保障学术自由始终是高等教育法治的核心，在这种意义上形成的政府与高校间的关系是以监督控制行政权和保护公民教育权利、保障学术自由为核心的“驯化利维坦”过程，对行政权力的合法性与规范性审查成为学术重心，政府与高校间的关系、学术自治与行政高权之间的关系是教育法学领域持续关注的重点。这种路径我们可以称之为规范主义路径。公立高校通过组织形式的公法人化以保障学术自由与高校办学自主权是高等教育法治特别是大陆法系高等教育法治的首要任务，而合法性审查是教育法学审视的核心维度。20世纪末以来，一方面，高校的发展模式与市场的需求变化之间的联结变得越发紧密，高等教育治理目标与价值发生转变；另一方面，行政法的治理责任与规制功能得到关注，公共管理的规制(调控)理论开始进入行政法学视野，由此诞生了所谓的“新行政法”。这种变化我们可以称之为功能主义趋向。正如德国著名行政法学家施密特·阿斯曼指出，法学不能仅止于释义学式的形塑出法律规则与法律制度，也必须处理促进法律实效性的条件的问题；个别的建构形式要安排进更大的脉络里，彼此相互协调，以便法能实际执行其安排秩序的任务。也即，将行政法学当成调控科学[2]。这种来自教育治理与法学范式的双重变革，推动着高校治理格局的转变。 一方面，公立高校法人化改革的目标定位从学术自治向绩效管理转型[3]，这意味着高校法人的“自我应责”代替了“自主决定”成为法人化改革的核心动因与目标，其中具有代表性的就是日本国立大学的法人化改革；另一方面公立高校进一步“走出象牙塔”，与社会联动密切，逐步走向市场化与职业化，扮演“服务站”角色。这种变化既表现在组织形式上的松动，如德国1998年修订《高等教育基准法》，第58条规定“高校是公法社团法人，同时也是国家设施，或以其他法律形式设立，且在法律范围内享有自治权”，为财团法人、创业型高校、企业型高校等组织形式松绑[4]；也表现在高校法治功能或目标的转变，即由实现权力合法化向更加追求治理有效性的转变。这其中又以后者最为重要，或者说，组织的功能性而不是形式性成为高校法治关注的核心[5]。 基于新行政法理论的影响，作为现代学术自由诞生地的德国开始更加强调高校的服务社会与市场需求的功能，以提升办学质量。如《巴伐利亚州高等教育法》第2(4)(5)条规定高等教育机构的任务包括：高校促进国际合作，特别是欧洲高等教育合作以及德国和外国高等教育机构之间的交流；各高校根据各自的任务与商业和专业实践合作，促进知识和技术的转让以及学术进修；高校应与工业界和就业服务部门合作，促进获得附加能力，以便利向职业生活的过渡。有学者指出，德国正从俾斯麦式的高权国家转变为市场国家，即一切以最大效益作为指引[6]。改革后的德国高校行政法突出了规制与治理的内容，从关注合法性、学术自由等传统话题，更加关心教育质量与评价、参与、公开、突出效益等议题，在各州高校法中增加了大量关于目标协议、绩效管理、教育质量与评价、多元参与、信息公开等内容，将效率、绩效作为高校法治的重要目标。有研究表明，在20世纪60至70年代，德国高等教育流行口号为民主、机会平等、批判能力与高校开放性等，而后流行的口号则转换为自治、管制松绑、竞争、效率、质量等[7]。
