论《国家赔偿法》与《民法典》的衔接与协调

      2020年5月28日颁布并于2021年1月1日起实施的《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)为我国法律体系的建设开启了一个法典化的时代。①这部通则性质的民事法典不仅为建立一个具有广泛开放性、包容性和拓展性的民事法律体系奠定了基本法准则，也为其他法律领域的法典化工作提供了一个比较成功的范本。就1994年5月12日公布、2012年10月26日最后一次修改的《中华人民共和国国家赔偿法》(以下简称《国家赔偿法》)而言，《民法典》的影响是广泛而又深刻的：使国家赔偿责任与民事侵权责任之间交织互动关系的维度、广度和深度都有所增加。《国家赔偿法》的条文看似静止不动，但在《民法典》的带动之下，也会逐步变成一部富有开放性、包容性和拓展性的法律。

      简要回顾一下历史背景有助于对本文选题意义的理解。历史地看，国家赔偿责任制度先后经历了公务员民事责任、国家代位责任和国家自己责任三种形态。第二次世界大战之后，世界各国的国家赔偿责任普遍地迈向了国家自己责任的发展阶段，我国的国家侵权赔偿责任制度也不例外。但是，在国家自己责任的历史发展阶段，世界各国的国家赔偿责任制度又分别采取了职务侵权的特殊民事赔偿责任和职务侵权的公法赔偿责任两种作法。英美法系国家普遍采取前一种作法，而大陆法系的国家普遍采取后一种作法。②我国国家赔偿责任制度发展的历史趋势和阶段性特征与世界各国一致，但在具体的发展轨迹上有自己的特色。例如，1982年《宪法》第43条第2款规定了公民的国家赔偿请求权，但并未明确限定该请求权是公法性质还是私法性质。1986年《民法通则》第121条以私法侵权赔偿责任(国家机关及其工作人员职务侵权的特殊民事赔偿责任)的方式贯彻落实《宪法》第43条第2款的规定，效力一直延续到2021年1月1日《民法典》生效实施。与此同时，1994年《国家赔偿法》以公法侵权责任的方式贯彻落实《宪法》第43条第2款规定。这样一来，针对《宪法》第43条第2款规定的国家机关及其工作人员职务行为的侵权责任，民事侵权赔偿责任与国家赔偿责任两种途径长期并存，案件定性、法律依据和救济途径的选择一直是国家赔偿责任案件处理中的一个难题，为此学界出现了普通法特别法说和并行法说两种具有代表性的观点。③由此可见，国家赔偿责任制度与民事侵权责任制度的历史渊源关系决定了《民法典》相对于《国家赔偿法》的基准法地位，从而相应地导致了两部法律在宏观层面的统一侵权法体系建构以及微观个案层面的法律规范适用和解释中，存在“斩不断理还乱”的交叉重叠与衔接协调关系。这一背景从历史演变、侵权法体系建构和个案规范选择适用的层面表明了本文的研究意义。

      在从历史发展的角度交代了论题的意义之后，将理论思考的目光转回2020年《民法典》的第1260条与2012年《国家赔偿法》的第42条。从统一侵权法体系建构的宏观角度来看，可以发现两大法律部门之间存在着交叉重叠与衔接协调关系。从条文选择适用和解释的微观层面来看，可以发现《民法典》的不少条文从民事权益保护的角度，规定了主管行政机关或者司法机关及时采取积极介入措施的法定作为义务。主管机关在确知关系人合法民事权益受到侵害或者可能受到侵害的情况下，不及时依法采取保护措施，造成侵害后果发生或者扩大的，将因此承担不作为的侵权赔偿责任，这就产生了侵权赔偿责任的性质认定和法律适用选择问题：是定性为民事侵权责任还是国家赔偿责任？是适用《民法典》的相关规定还是适用《国家赔偿法》的相关规定？下面通过对《民法典》相关条文的梳理分析，思考相关的法理和对策。

      一、民事权益公法保护请求权的涌现

      民事权益的保护可以采取私力救济的方式，由受害人自己依据相关的民事法律规定直接向侵权行为人提出停止侵害、消除影响、清除后果之类的民事请求权；也可以在侵害结果发生之后采取诸如仲裁、调解、民事诉讼之类的公力救济方式。2020年《民法典》的一大亮点是加强了事前的合法权益保护途径，克服“先受害、后救济”调整模式的局限性。受害人在不能依靠自己的力量制止侵害行为和后果发生时，可以依法申请主管公权力机关及时采取保护措施，这就产生了一种新型的公私法混合性质的合法权益保护请求权。权益的实体法内容是民事性质的，但要求采取保护措施的请求权及其行使方式却是公法性质的。从国家赔偿法的角度来看，这意味着从民事合法权益保护的角度确立了公权力机关不作为的侵权赔偿责任，下文举例说明之。

      第一个例子是《民法典》第1167条规定民事主体在发现加害人正在实施侵权行为时，可以要求加害人立刻停止侵害、消除影响、排除妨害。民法学理上称之为停止侵害请求权、消除影响请求权和排除妨害请求权。如果受害人提出请求之后，加害人继续侵权行为，将会造成事后难以弥补的侵害后果，那么，依据《民法典》第1177条规定，受害人在紧急情况下可以采取扣留侵权行为人财物等“合理措施”，之后及时报请主管机关处理。这就等于从民法角度规定了主管行政机关在接到请求后及时采取处理措施的“合法权益保护请求权”。行政机关应予保护合法权益的具体内容是《民法典》规定的，但关于如何处理以及采取何种保护措施，却是行政法上的问题，《民法典》对此不作规定，留给主管行政机关结合本部门执法的实际情况作具体的规定或者决定。不难想象，实践中最为可能出现的情况是受害人要求公安机关及时出警介入，采取保护措施，由此一方面形成了公安机关的民事权益保护职责，另一方面确立了受害人面向公安机关的民事权益保护请求权。从学理上看，这种请求权是一种公私法混合性质的，亦即民法性质的权益内容与公法性质的保护途径。