直观无概念则盲。 ——(德)康德：《纯粹理性批判》 自2001年“齐玉苓案”①以来，国内关于宪法基本权利私人间效力的讨论逐步推进。此一效力也称基本权利的第三人效力或水平效力。在讨论此主题时，一个核心问题是：一旦肯定该效力，它如何发挥或实现?对此问题的常见表述是：基本权利在私人间的效力应是“直接效力”还是“间接效力”?与这一对概念的发源地——德国——的情况类似，直接效力说在中国虽非没有支持者，②但间接效力说似因其介于直接效力说与无效力说之间的折衷调和立场，更获学者青睐，③关于合宪性解释的研究也常常隐含了间接效力说。④然而近年来，无论在中国还是德国，情况都发生着微妙的变化。在德国，某些学者认为，联邦宪法法院近十年来关于基本权利第三人效力的判决⑤虽然在名义上仍诉诸间接效力，但实质上无异于直接效力；⑥还有学者从规范角度重新主张、论证直接效力。⑦在中国，李海平在批判间接效力说的基础上，一方面限缩基本权利私人间效力的适用范围，另一方面却主张直接效力。⑧ 然而，各种直接效力说与间接效力说的交锋，隐约透出其中所含歧义：当两人都主张直接效力或都主张间接效力时，他们说的是一回事吗?当一方支持直接效力而另一方支持间接效力时，他们的观点果真相互矛盾、非此即彼吗?这些问题一般未被意识到，更未获得系统澄清。未被意识到的根源在于对基本权利私人间效力的概念本身只存在粗疏模糊的直观认识，未在概念层面精确界定何为直接效力、何为间接效力，未深究直接效力与间接效力在具体操作层面有无及有何区别，对这一对概念的运用过于随意。这些基础性问题不提出、不解决，在讨论基本权利私人间效力问题时难免各说各话，难以形成有效、有意义的对话。 鉴于此，本文欲从概念分析的基础工作着手，通过对直接效力与间接效力的概念澄清，提供思考基本权利私人间效力问题的新框架。然后在新框架的基础上，回答直接效力与间接效力何者更可取的问题。第一部分进行概念澄清，探讨基本权利私人间效力“是什么”的问题，辨析该效力的两层不同意义——规范根据意义与司法援用意义，由此区分出这两层意义上的直接效力与间接效力；并在规范根据意义上的直接效力下，又区分出主观权利意义上的直接效力与客观法意义上的直接效力。第二部分聚焦操作框架与规范属性，探讨基本权利私人间效力“如何”发挥作用以及此问题背后涉及的基本权利规范属性。第三部分在前两部分的基础上，对基本权利在私人间是直接效力还是间接效力的问题，提出区别处理的方案。具体来说，便是拒绝直接与间接效力的简单二分法，改为立足于这一对概念的多层意义，一方面在规范根据意义上主张直接效力，且不止于客观法意义上的直接效力，而是进一步承认主观权利意义上的直接效力；但另一方面在司法援用意义上以间接效力为原则，以有条件的直接效力为例外。第四部分对其他两种重要的竞争性学说——即国家行为说与社会公权力说——提出批评，并在此一脉络中，探讨具体法益衡量与类型化谁更可取的问题。限于目的与篇幅，本文无法对无效力说及其对基本权利私人间效力的全盘否定⑨进行系统反驳，只能另文专述。 一、概念澄清 基本权利的私人间效力、第三人效力或水平效力指的是宪法基本权利除了是个人可对国家主张的权利外，也对私主体间的民事权利义务关系发生某种、某程度或某范围的效力、效果或影响。基本权利的私人间效力有下述多层意义，以至于一方面，当多人皆言及直接效力或皆言及间接效力时，所指可能不同，另一方面，当一方谈直接效力而另一方谈间接效力时，不一定相互对立而不可调和。 (一)规范根据意义上的直接与间接效力 1.规范根据意义上的直接效力 规范根据意义上的基本权利私人间直接效力是指基本权利参与建构、形塑私人间民事法律关系，成为私法上权利义务的规范根据，或者说，与普通法律共同构成其规范根据。换言之，若基本权利的规范效力不限于个人—国家关系，而是也延伸到个人—个人关系，便是赋予基本权利在私人间以规范根据意义上的直接效力。此直接效力又有两类：主观权利意义上的直接效力与客观法意义上的直接效力。 (1)主观权利意义上的直接效力。主观权利意义上的基本权利私人间直接效力是指在私法关系中，当事人相互间可以直接主张作为主观权利的基本权利。换言之，作为基本权利主体的个人之相对方不但可以是国家，也可以是另一私人。相应地，侵害个人基本权利的不但可能是国家，也可能是另一私人。举例而言，葡萄牙1976年宪法与南非1996年宪法都明文承认基本权利在私人间具有主观权利意义上的直接效力。⑩西班牙1978年宪法宣示公权力与公民都受宪法约束，司法实践据此承认基本权利在私人间的直接效力。(11)欧洲法院自2018年的“Egenberger”判决起，也承认私人间可以直接主张《欧盟基本权利宪章》保障的基本权利。(12)反之，否定主观权利意义上的直接效力意味着基本权利作为主观权利只是个人对国家的权利，私人相互间不能直接主张。相应地，侵害个人基本权利的只可能是国家，不可能是私人。甲侵害了乙受基本权利保护的法益，虽可能构成乙对国家主张基本权利以要求国家阻止侵害、保护法益的理由，却不直接构成甲对乙基本权利的侵害。 (2)客观法意义上的直接效力。客观法意义上的基本权利私人间直接效力是指即使不论主观权利面向，基本权利仍是有法律约束力的规范要求，能以此身份参与建构、形塑私人间法律关系，成为私法上权利义务的规范根据。承认主观权利意义上的直接效力者必然肯定客观法意义上的直接效力。否定主观权利意义上的直接效力者仍可主张纯粹客观法意义上的直接效力，从而也承认规范根据意义上的直接效力。主观权利意义上的直接效力与纯粹客观法意义上的直接效力的区别在于，前者权利人得以此身份向义务人主张；后者没有权利人，仅义务人被规范。(13)
