基于“一处失信、处处受限”的理念，失信惩戒机制成为推进我国社会信用建设的主要抓手。以国务院发布的《社会信用体系建设规划纲要(2014-2020年)》为基础，从中央部委联合制定的失信惩戒备忘录到地方性立法，各级政府出台了大量失信惩戒规范，在改善信用环境、加强法律实施方面取得显著成效。但是，由于推进速度过快和缺乏规则指引，惩戒泛化、依据缺乏、过惩失当等合法性危机逐渐暴露。如果不加规范，可能会导致背离法治的后果。为此，2020年12月发布的《国务院办公厅关于进一步完善失信约束制度构建诚信建设长效机制的指导意见》(以下简称《2020年意见》)强调，必须“依法依规实施失信惩戒”“合理把握失信惩戒措施，坚决防止不当使用甚至滥用”。 关于失信惩戒的法律控制，既有研究主要从其整体的正当性与合法性切入，①行政行为理论角度的微观分析相对欠缺。随着2021年修订的《行政处罚法》第2条为“行政处罚”增设定义条款，从实质层面将大部分失信惩戒措施定性为行政处罚已经争议不大。尤其是在社会信用方面的统一立法条件尚不具备的背景下，②将失信惩戒纳入相对成熟的行政处罚法框架，不失为一条审慎务实的进路。本文立足规范行政处罚行为的基础性法治技术——处罚法定原则，从要件法定、效果法定、程序法定三个层面，尝试对失信惩戒的法治化展开相对精确的教义学分析。 一、失信惩戒中行政处罚的识别及其规范进路 (一)行政处罚的判别标准 在原《行政处罚法》未对行政处罚提供定义的背景下，大量法定形式以外的类行政处罚行为游离于行政处罚法的调整射程之外。2021年修订的《行政处罚法》首次为行政处罚增设定义，为我们从形式认定转向实质认定行政处罚创造了条件。新修订的《行政处罚法》第2条规定：“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”这揭示了识别行政处罚的3个核心标准：(1)行政性。结合《行政处罚法》第1条，行政性包括：其一，行政处罚的实施主体必须是行政机关或法律法规授权组织；其二，行政处罚的实施目的是履行行政职权和实施行政管理；其三，行为本身系行政权的运用，进而属于行政活动范畴，排除司法权的作用或行政机关的民事行为。(2)违法性。处罚对象必须是已经触犯法律规范，依法应予处罚的行为，而非具有盖然违法风险的行为。如治安管理中对醉酒者“约束至酒醒”，就不是行政处罚。(3)制裁性。即所谓“以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒”，这在规范上包括主、客观两层意涵。其一，主观层面，行政处罚是一个目的性概念，其制裁性体现为谴责、报应违法行为人的主观追求。③如果只有客观不利的制裁效果，而无主观制裁目的，也不是行政处罚。其二，客观层面，行政处罚要使相对人承担不利的法律后果。 由此，一项行政措施无论是否冠以《行政处罚法》第9条中列举的法定名称，只要符合以上3个标准即属于行政处罚。 (二)大部分失信惩戒措施属于行政处罚 我国推进社会信用体系建设以来，从中央到地方各个层级、各个领域出台的失信惩戒措施可谓五花八门。按上述标准分析，其中规定的失信惩戒措施中大部分属于行政处罚。 1.“黑名单”措施。即对“列入严重失信主体名单”“记入社会诚信档案”“纳入信用信息系统”等措施的统称。列入“黑名单”不仅是实施后续失信惩戒措施的前置构成要件，其本身也对当事人权益产生不利影响。关于“黑名单”的性质有两种观点：一是，认为“列入乃至公示黑名单，实际上是事实行为，而非作为法律行为的行政处罚”；④二是，认为其具有减损声誉的不利后果而属于行政处罚。⑤笔者看来，列入“黑名单”是一种带有行政机关明确价值判断的意思表示，其是否是行政处罚不能一概而论，而应具体分析其是否产生制裁效果。 根据信息公开的范围，可将列入“黑名单”行为分为两类：(1)列入但不公开，仅限信息查询或共享使用。如《生物安全法》第26条2款规定的“纳入全国信用信息共享平台”，对于这类行为已有立法明确规定“通过共享方式获得的信息不得超出履行职责的范围使用，不得擅自公开”。⑥(2)列入并同时公布，如《环境保护法》第54条第3款规定“记入社会诚信档案，及时向社会公布违法者名单”。第一类行为虽具有价值判断属性，但仍属政府信息共享和查询的范畴，并未溢入公共领域对当事人声誉造成不利影响；第二类行为因向全社会公布而对当事人的人格利益、商业利益等造成减损，解释论上应归于《行政处罚法》第9条中的“通报批评”类行政处罚。 2.加强监管措施。即将违法失信、风险较高的市场主体，列为重点监管对象，提高抽查的比例和频次。⑦在中央强调根据风险大小分级分类监管的背景下，这类措施应用十分普遍。这些都未超出行政检查的行为范畴。且位于行政管理过程的前端，尚未对相对人的实体权利义务产生影响，而是对未来违反风险的一种预防，故不是行政处罚。 3.裁量不利措施。即行政机关在法律授予的裁量权范围内，对失信主体作出不利的裁量决定。例如，《对食品药品生产经营严重失信者开展联合惩戒的合作备忘录》规定“对严重失信者违反相关法律法规的，从严从重处罚”。这类措施是在法律、行政法规规定的处罚范围内作出具体规定，属于设定行政处罚。 4.限制许可措施。此类措施包括两种形式：(1)限制申请许可。如《关于对安全生产领域失信生产经营单位及其有关人员开展联合惩戒的合作备忘录》规定的“依法限制取得生产许可”。(2)取消许可。《关于对房地产领域相关失信责任主体实施联合惩戒的合作备忘录》(以下简称《房地产备忘录》)规定的“取消已获得的特许经营权”等。其中，限制申请许可究竟属于消极许可抑或行政处罚在理论上存在争论，但随着2020年《最高人民法院印发〈关于行政案件案由的暂行规定〉的通知》的出台，“不得申请行政许可”已经被明确为行政处罚；而取消许可属于因私人违反行政法上义务而撤回其受益性行政行为的“制裁性撤回”，⑧理应归入《行政处罚法》第9条第3项规定的“吊销许可证件”。
