新修订的《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称“新行政处罚法”)第11条第3款新增规定：“法律对违法行为未作出行政处罚规定，行政法规为实施法律，可以补充设定行政处罚。拟补充设定行政处罚的，应当通过听证会、论证会等形式广泛听取意见，并向制定机关作出书面说明。行政法规报送备案时，应当说明补充设定行政处罚的情况。”第12条第3款新增规定：“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定，地方性法规为实施法律、行政法规，可以补充设定行政处罚。拟补充设定行政处罚的，应当通过听证会、论证会等形式广泛听取意见，并向制定机关作出书面说明。地方性法规报送备案时，应当说明补充设定行政处罚的情况。”从这两个新增条款来看，新行政处罚法创设了一项新的权力，即“行政处罚补充设定权”或曰“补充设定行政处罚权”，其对应的行为就是“行政处罚补充设定行为”或曰“补充设定行政处罚行为”。考虑到我国行政法学界已经习惯使用“行政处罚规定权”和“行政处罚设定权”等概念，本文将基于新行政处罚法第11条第3款和第12条第3款的权力称为“行政处罚补充设定权”，对应的行为称为“行政处罚补充设定行为”。 行政处罚补充设定权的核心问题，就是行政处罚补充设定权的设定范围有多大。从行政处罚法的规定来看，决定行政处罚补充设定权设定范围的规定有很多，比如行政法规立法主体不能设定限制人身自由的行政处罚，地方性法规立法主体不能设定限制人身自由的行政处罚和吊销营业执照的行政处罚，这些在行政处罚法中都有明确依据，①本文不再赘述。需要进一步讨论的是，如何理解新行政处罚法中“法律对违法行为未作出行政处罚规定”和“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定”这两个行政处罚补充设定权行使的前提要件(以下统称为“上位法对违法行为未作出行政处罚规定”要件)。对前提要件的不同理解，从基础上决定了行政处罚补充设定权设定范围的大小。考虑到我国地方性法规立法主体众多，搞清楚行政处罚补充设定权的设定范围至关重要。对此，本文提出应当从法律漏洞填补理论的角度理解和认识行政处罚补充设定权及其设定范围。 本文认为，基于法律漏洞填补理论的视角，行政处罚补充设定行为就是填补法律漏洞的行为。具言之，新行政处罚法第11条第3款是授权国务院依据立法法、行政处罚法等法律，通过制定行政法规的方式，对相关法律的漏洞进行填补；新行政处罚法第12条第3款是授权地方性法规立法主体依据立法法、行政处罚法等法律法规，通过制定地方性法规的方式，对法律、行政法规或上位法地方性法规等法律漏洞进行填补。相较于从“中央和地方权力关系”或者“立法机关和行政机关权力关系”的视角，亦即“收权—放权”的分析框架来理解行政处罚补充设定权，立足法律漏洞填补理论来分析行政处罚补充设定权及其设定范围，有助于各地各部门更好地理解和适用这一法律授权，有助于更加科学化、法治化、可预期化地行使行政处罚设定权，也有利于更有效地通过行政处罚设定权的行使进一步完善行政法律秩序，减少法律漏洞现象。本文便是基于此种旨趣的研究。 二、行政处罚补充设定范围的既有解读 2021年1月22日，新修订的行政处罚法由第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过，并于2021年7月15日起施行。在2021年1月22日之前，也有权威人士对行政处罚补充设定权进行过分析，但当时主要是依据行政处罚法修订过程中的修正草案之规定展开讨论。②由于本次行政处罚法修订最终颁布版本和送审稿中关于行政处罚补充设定权的规定有重大差异，③因此新行政处罚法颁布之前的相关论述只能作为理解立法过程的重要资料，不应视为基于新行政处罚法相关条文的解读。是故，本节关于新行政处罚法修订后各界对行政处罚补充设定范围之解读的梳理，仅以新行政处罚法颁布之后发表或出版的文献为依据。 (一)狭义说和广义说 根据笔者的梳理，当前各界对于行政处罚补充设定权之设定范围的解读，有以下代表性意见或者观点。 全国人大常委会法制工作委员会副主任许安标同志主编的《〈中华人民共和国行政处罚法〉释义》对行政处罚补充设定权解读为：“实践中，有两类特殊情况，法律、行政法规对某一行为做了禁止性规定或者明确了当事人的某项义务，但因各种因素，未对违反禁止性规定或者义务性规定予以行政处罚……还有一类特殊情况，法律、行政法规对某一违法行为给予行政处罚，地方性法规能否就同类违法行为给予行政处罚？……如果严格按照本条第2款(《行政处罚法》第十二条第2款)的规定。地方性法规就不得违反上位法律、行政法规禁止性规定或者义务性规定的行为，以及同类违法行为设定行政处罚。考虑到上位法律、行政法规已经对某一行政行为的违法性作出了认定，为了进一步发挥地方性法规执行法律、行政法规的积极作用，本条明确规定地方性法规可以补充设定行政处罚。”④ 全国人大常委会法制工作委员会张晓莹同志撰文认为：“上位法对违法行为未作出行政处罚规定，这种情形下地方性法规为实施上位法，可以补充设定行政处罚。即如果上位法作了义务性或禁止性规定，但未规定相应行政处罚的，为了有效促使当事人为一定行为或不为一定行为，地方性法规可以对违反义务性或禁止性规定的行为补充设定行政处罚……此外，基于与上位法确定的法律框架和行为规范相一致的考虑，对于与上位法规定的违法行为同类的违法行为，地方性法规经过充分评估认为确有必要加以规范的，也可以规定其违法并设定行政处罚。”⑤ 中共中央党校(国家行政学院)胡建淼教授认为，“行使对法律设定的补充权，必须有一个前提：法律已经对违法行为作出规定，但未设定处罚……法律设定了命令规范和禁止规范，但没有对应地设定行政处罚规范(责任规范)，在这种前提下，行政法规才可为法律补充设定处罚规范。比如，法律规定不得在公共游泳池裸泳，无论是否包场，但没有规定对该行为的处罚。这种情况下，行政法规才可以对该行为的处罚作出补充规定”，“地方性法规对法律和行政法规的补充设定，在权力要素上，即关于前提、目的、内容、保留、性质和程序等，和行政法规对法律补充设定权的要素相同”。⑥
