中图分类号：D902 文献标识码：A 文章编号：1674-5205(2022)02-0162-(013) 一、引言：现象、问题与思路 根据传统人权理论，作为与自由权相对的社会权，①是一种必须依靠国家主动作为方可实现的积极权利，其实施涉及资源的分配和资源优先项的设置，应当交由立法机构和政治过程采取公共政策等方式来实施。通过法院实施社会权，即社会权的司法化，其实质是将本应由立法机关依循民主原则来解决的政治问题交由法院运用司法手段加以解决，构成政治司法化的典型形态。②但法院在这一过程中被认为存在正当性③的挑战：由法院来分配资源构成对立法权的侵占和对行政权的替代，且法院亦缺乏分配资源和设定资源优先项的民主基础和制度能力，这同时也是社会权的可诉性困境之所在。然而，近几十年来，社会权诉讼在全球范围内广泛兴起，已发展形成了所谓的社会权法理学，超越普通法系和大陆法系、发达国家和发展中国家。④从美国的第二权利法案、⑤弱司法审查的理论阐述⑥到南非法院责令政府提供艾滋病药物⑦和制定住房保障计划⑧等司法实践再到拉丁美洲的健康权诉讼浪潮，⑨法院通过司法命令为保障水源供应、停止强迫迁移、提供医疗服务和药品、恢复社会福利、保护穷人和少数族裔儿童的受教育权利、发展和完善政府项目以解决流离失所的困境、救济饥饿以及应对和保障流行病等诸多领域发挥了积极作用。⑩甚至有学者认为，几乎世界上所有地区都可以找到涉及社会权利的司法裁决。(11) 那么，在全球范围内广泛兴起的社会权诉讼浪潮和司法实践中，法院如何处理和应对政治司法化过程中的正当性挑战?如何化解社会权诉讼所引发的法院对民主原则和分权原则的“破坏”之嫌以及面对自身制度能力的质疑?如果把问题推进一步，即使社会权的司法化所面临的正当性挑战只是理论上的固执偏见，通过司法实施社会权并不是海妖“锡拉”(Scylla)——司法权过于强大带来的危险，那么，通过司法实施社会权又是否必要?即将诉讼作为社会权实现的有效策略是否会变成海妖“卡律布迪斯”(Charybdis)(12)——法院不够强大，从而导致这并不是一项必要的措施? 无疑，社会权司法化的正当性问题决定着社会权能否构成一种真正的权利，关涉社会权法理学与社会权制度实践的根基，是人权理论中的经典问题。对此问题既有的讨论，一方面受传统权利理论的话语体系影响而主要集中于社会权的可诉性命题，注重对权利属性本身品质的规范性讨论，并主要聚焦在国际人权的实施机制和人权标准上，不涉及制度层面的正当性考量；另一方面，社会权利被社会福利政策或社会国原则的话语所遮蔽而注重对立法机关和行政机关的义务与职责的研究，进而因司法的无价值性而被忽视。因此，回应社会权的正当性问题，须回到国内法的语境，既需要基于各社会权诉讼法院及其制度体制的实际运转和裁判的典型经验展开回答，亦需要对政治司法化过程本身的权力冲突、资源分配等问题的本来逻辑进行分析。 本文把社会权司法化的理论可能性和策略有效性，作为正当性命题的两个维度分别予以论证。这是因为，要最终证成社会权司法化的正当性，除理论可能外，还须证明通过司法实施社会权是一项有效的或者必要的策略，即由法院采取司法手段来负责解决资源分配和优先项设置等政治问题具有相对于立法机关或者行政机关而言的特有价值和功能，从而夯实社会权司法化的正当性基础。在具体思路上，本文首先从传统人权理论出发，梳理和澄清社会权司法化过程所面对的正当性挑战到底是什么，交代问题产生的缘起并锁定问题的焦点；其次，将通过梳理和回顾分权原则、民主原则和法院制度能力等概念的原意和逻辑，对正当性挑战的内容予以规范主义的逻辑回应；再次，以作为社会权具体类型的健康权之诉讼现象为对象，通过实证数据与规范论证相结合的方式，对健康权诉讼的功能与规范作用展开分析，基于功能主义的视角论证社会权司法化的有效性；最后，将结合中国的实际情况，对社会权司法化正当性证成的理论与实践价值进行简要的前瞻。 二、正当性挑战何以产生：社会权司法化的理论谜面 传统人权理论认为，社会权是一种积极权利，它规定了公民可以直接向国家主张并获得某种东西的权利(请求权)，而不仅仅像消极自由权一样只要求国家不得实施侵害(防御权)。因此，社会权需要国家主动投入和政府积极作为才能实现。(13)国家实施社会权必然涉及对财政等资源的分配尤其是需要设置资源分配的优先项。如果司法机关为社会权提供保护和救济，就意味着法院对资源分配和财政支出的介入，是法院在决定资源的分配，代替传统上属于其他政府分支机构的职能。在这种情况下，从一般性和规范逻辑的角度而言，传统人权理论认为法院会面临以下三个方面的正当性挑战：(14) (一)法院破坏民主 通过司法机构实施社会权，法院在这一政治问题司法化的过程中，被认为有破坏和侵犯了作为现代政治实践基本理念之一的民主原则之嫌。这是因为，一是法院的产生具有非民主的特性。法院法官的产生并非民选产生，而多是政治任命；(15)二是法院的运作过程也并非根据民主原则的制度逻辑来运行，而是有一套司法裁判自身的逻辑。如法院强调法官裁判的独立性和专断性，尤其是法院只服从法律文本而不直接对民意负责。当法院介入社会权的实施过程，不可避免地涉及资源分配，这实际上就是法院跨出法律文本而进入公共决策领域。作为传统上负责法律解释的非民选部门，法院的这种做法被认为完全违反了基本的民主原则及其所要求的公众参与原则。“司法机构缺乏对普遍适用的政策的合法授权，特别是涉及包括资源分配等在内的复杂权衡。而社会和经济权利领域的问题特别严重，因为它通常要求法院对政策和财务事项做出裁决。”(16)
