一、引言：超越数据界权的问题意识 如今，数据作为数字经济要素的关键地位和重要价值已毫无疑义，数据财产权也日益成为立法和学术讨论的关注焦点。在立法上，我国《民法典》第127条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”；《数据安全法》第7条则规定：“国家保护个人、组织与数据有关的权益。”从中可以看出立法者的审慎。有学者认为，完善数据财产权的实体规范，进而将之提升至基本权利的高度、强调数字人权的保障，是一项很重要并具有迫切性的立法课题。① 然而，数据财产权益如何界定的确是一个难题。2021年先后颁布并均于2022年1月1日施行的《深圳经济特区数据条例》和《上海市数据条例》，都没有采用直接对数据进行确权的规定。前者在第4条第一句规定：“自然人、法人和非法人组织对其合法处理数据形成的数据产品和服务享有法律、行政法规及本条例规定的财产权益。”后者在第12条第2款规定：“本市依法保护自然人、法人和非法人组织在使用、加工等数据处理活动中形成的法定或者约定的财产权益，以及在数字经济发展中有关数据创新活动取得的合法财产权益。” 有学者指出，个人信息权是随着社会的发展而演化出来的一项新型公法权利，它超出了传统的民事权利范畴，横跨公私法边界，②不宜简单套用传统的权利构造进行剪裁。③实际上，民法上所有权的绝对性在工业时代也有了一定程度的相对化。前瞻和前沿研究为我们提供了关于数据和数字经济的重要基础共识，平台企业以提供产品或服务的方式支付数据成本，同时利用双边经济或其他新经济的特有属性整体实现权益。④我们确实也不宜简单套用民法上物权的权利构造来进行数据界权，特别是就数据进行确权。 本文试图做一个框架性论述。为了促进数据要素流动，实现数据的公平获取使用和利益分享，在进行数据界权之外，存在一种超越数据界权的制度选择，即在现有的合同法、侵权责任法和反不正当竞争法的制度基础上，形成关于数据处理的公法秩序。如果进行数据界权，特别是就数据进行确权，那么可能会不利于数据的公平获取使用。数据要素的流动始终需要一种公法构造。 二、数据界权的内外视角 在美国，关于个人信息财产权范式的五个关键要素，包括限制转让个人信息的权利、强制披露交易条款的默认规则、市场参与者的退出权、建立损害赔偿以阻止市场滥用、机构监管个人信息市场并处罚侵犯隐私的行为等，⑤这些都与数据要素确权没有关系。美国的制度发展，在以上五个方面都有很大进展。⑥但是，在数据要素确权方面，似乎并没有出现颠覆性的议题与主张。 在欧盟，尽管有较为广泛的讨论，但总的论调非常审慎。在2016年欧盟网络暨科技总署听证会上，众多参会代表表示，无须确定数据权属，经由合同就足以保护数据。⑦欧盟委员会则认为，大部分数字经济中生成的数据没有得到充分共享和使用，因此在《打造欧洲数据经济》报告中提出，有待解决的主要问题是“数据获取和传输”。⑧即与数据确权相比，解决数据获取和传输的制度需求更为迫切。在我国，建立高效利用的数据要素资源体系，是纳入国家规划的重大任务。⑨显然，数据要素资源的高效利用是各主要国家高度关注的战略问题。 在我国，几乎与个人信息保护立法同步，在对个人信息权益进行讨论的同时，关于数据财产权益的讨论，就已从内外两个视角充分展开，就如何界权和为何界权，有着多角度、多层次的研究成果与学术主张。 (一)数据界权的内部视角：权益构造 从数据财产权益本体展开的讨论，提出的似乎是一种毋庸置疑的权利。论证的起点在个人信息，那自然应当对个人信息中蕴含的商业价值给予财产权保护；⑩为用户配置基于个人信息的人格权和财产权的双重性权利，(11)建构以信息自决为核心内容的主体权利制度。(12)当然，也有学者认为，个人对其个人信息不具有财产利益，处理者对个人信息数据的财产权益并非从个人处继受取得，而是基于合法的处理行为而原始取得。(13)一旦认为数据权属及其分配规则不清是数字经济发展的最大制度障碍，对内部构造的研究就自然走向深入。其中有代表性的主张是以对数据形成的贡献来源和程度，将数据主体二分为数据原发者和数据处理者，为两者分别配置数据所有权和数据用益权。(14) 内部视角的讨论，也很自然地延展到法律体系。研究者指出，合同约束、技术措施在没有产权保护的情况下存在明显的局限性；(15)竞争法对企业数据的保护不足，因其将降格为受法律保护的纯粹经济利益，无法充分地鼓励数据企业更多地收集、存储、转让和使用数据，不利于数据的流动和分享。(16)此外，还有占有法、破产法、强制执行法等方面的理由，以支持在数据文件上设定绝对权即数据文件所有权的主张，而不是仅限于保护实际控制数据的利益状态。(17)因此，研究者从完善数据财产权益保护法律体系的角度，提出有必要考虑在法律上提供额外的财产权保护。 显然，很多网络数据是众多网民通过平台共同参与形成的，因此不能配置简单的财产权构造，而应当进行有极强外部协同性的复杂财产权设计。(18)但是，在构造方式上，是否需要以物权机制作为模板来制定大数据集合的产权保护规则，有学者认为那不过是将知识产权法重新发明一遍，很容易陷入过度保护的泥潭，不值得认真对待。(19)
