有关地方性法规设定行政处罚的权限规定，最早见于1996年出台的行政处罚法。该法列举规定了行政处罚的种类，对法律、行政法规、地方性法规、部门规章及地方政府规章的行政处罚设定权作了明确的划分，初步完成了行政处罚设定权在不同立法主体间的配置。理论界和实务界普遍认为，该法对地方性法规设定行政处罚的限制过于严格，有必要适度释放地方性法规设定行政处罚的空间。 在对1996年行政处罚法进行修订的过程中，地方性法规行政处罚设定权的配置问题，成为备受关注的焦点。有学者建议取消对地方性法规设定“其他行政处罚”的限制，提出将1996年行政处罚法第8条第7项中的“法律、行政法规规定的其他行政处罚”改为“法律、法规规定的其他行政处罚”。①也有学者提出，“对于法律作出义务性规定但没有设定行政处罚的行为，允许地方性法规视本地区情况增设行政处罚措施”，以积极回应地方的治理需求。②还有学者主张，应改变阶梯式递减的行政处罚设定权分配方式，赋予地方性法规设定限制人身自由的行政处罚和吊销营业执照的行政处罚的权力，并允许地方性法规增设违法行为。③面对理论界扩大地方性法规行政处罚设定权的呼声，最高立法机关虽有犹豫和反复，最终还是选择了审慎赋权、从严控制。2021年修订通过的行政处罚法，适度扩大了地方性法规的行政处罚设定权，规定“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定，地方性法规为实施法律、行政法规，可以补充设定行政处罚”，同时也保留了对地方性法规设定行政处罚的限制性规定，即地方立法机关仍不享有“其他行政处罚”的设定权，亦不得设定限制人身自由、吊销营业执照的行政处罚。 地方法制的完备程度直接影响地方治理效能，而科学合理的立法权配置是完善地方法制的重要基础。修订后的行政处罚法对于地方性法规行政处罚设定权的配置是否科学合理，能否满足地方治理的实际需要，还需进一步讨论。根据现行立法法第73条，按立法事项的不同，地方性法规可分为执行性立法、地方性事务立法、先行立法三类。不同类型的地方性法规设定行政管理措施的空间大小不同，所需配置的行政处罚设定权也不相同。地方性事务立法和地方先行立法属于创制性立法，有较为完整的行政管理措施设定权；地方执行性立法只能针对法律、行政法规在本行政区域内的执行作具体规定，根据立法法，其并无行政管理措施设定权。在行政处罚设定权的配置方面，地方创制性立法有行政处罚设定权，但应否克减其行政处罚设定权、应否允许其设定“其他行政处罚”，仍有争议；地方执行性立法没有完整的行政处罚设定权，但应否赋予其部分行政处罚设定权、设定部分行政处罚的空间如何界定，还有疑问。2021年修订通过的行政处罚法，赋予了地方执行性立法以行政处罚补充设定权，为确保地方立法机关合理行使该项权力，有必要对其适用空间加以厘定。 一、应否限制地方创制性立法设定“其他行政处罚” 修订后的行政处罚法对行政处罚的种类进行了扩充，间接扩大了地方性法规的行政处罚设定权，但地方创制性立法在设定行政处罚时仍要受到两项限制：一是不得设定行政处罚法第9条第1款第6项所列举的行政处罚种类之外的“其他行政处罚”，二是不得设定限制人身自由、吊销营业执照的行政处罚。修法过程中的争议，主要集中在前一项限制性规定上。从地方治理的现实需要出发，地方创制性立法设定“其他行政处罚”有其必要性。尽管修订后的行政处罚法已正式施行，但限制地方创制性立法设定“其他行政处罚”是否合理和可行，仍需深入分析。 (一)限制地方创制性立法设定“其他行政处罚”是否合理 在现行立法体制下，限制地方创制性立法设定“其他行政处罚”是否合理，首先取决于行政处罚法对行政处罚种类的列举是否科学和完备。如果该列举性规定不能涵盖大部分行政处罚种类，无法满足地方治理需要，限制地方立法设定“其他行政处罚”就很难说是合理的。修订后的行政处罚法虽然扩充了行政处罚的种类，但仍未涵盖行政处罚的主要类型，特别是对一些新型行政处罚措施缺少规定。例如，训诫，责令具结悔过，强制披露信息，列入黑名单(不良行为记录、失信人名单、经营异常名录等)，限制、禁止股票或债券的发行、转让、交易等融资活动，责令停止(部分)经营业务，暂停相关资格，不受理行政申请，(对到期的许可证)不予延续，没收保证金，扣减指标，强制接管，市场禁入，以及取缔等在市场监管领域广泛使用的管理措施，实质上都带有惩戒性质，却不属于行政处罚法明文列举的行政处罚种类。造成该现象的部分原因是，对于这些行政管理措施是否属于行政处罚尚未形成理论共识；但更主要的原因在于，行政处罚法对于行政处罚种类的列举性规定存在立法技术缺陷。行政处罚法在列举规定行政处罚的种类时，采用的归类标准并非处罚措施的性质和功能，而是处罚措施的名称和形式。许多性质和功能相同但名称和形式不同的处罚措施，在立法上无法被归为一类。例如，公布违法事实、通报批评、公开曝光、公开谴责、训诫、责令具结悔过、取消荣誉称号、列入黑名单等措施，都会影响当事人的声誉，在性质和功能上与警告基本相同，它们既不属于立法明文列举的行政处罚，也无法纳入警告这一行政处罚种类之中，只能归为“其他行政处罚”。在行政处罚法修订前便有学者指出，按名称和形式对行政处罚加以分类，会导致“其他行政处罚”在数量上远超立法明文列举的行政处罚种类，建议以具体功能为标准，将行政处罚分为精神罚、资格罚、财产罚、行为罚和人身罚五类。④2021年修订通过的行政处罚法并未采纳这一建议，而是沿用了名称分类法，⑤这意味着“其他行政处罚”大量存在的现象不会发生根本改变。
