一 问题的提出 2014年修订通过的《行政诉讼法》第12条第1款第11项将行政协议纠纷纳入行政诉讼受案范围，①行政协议由此并列于行政许可、处罚、强制等相对成熟的类型化行政行为，成为行政工具箱中的一员。但是，被《行政诉讼法》这样一部救济性、程序性法律承认而不是被《行政处罚法》《行政强制法》之类的行政实体性法律规定的先天不足决定了，也表现为下述尴尬：行政协议未能像其他行政行为那样得到相对体系化、类型化的建制。因此，行政协议的合法化既打开了其为行政机关广泛使用的金光大道，又因其建构上的不体系产生了与其他行政行为类型尤其是行政许可如何区分的难题。毕竟，作为一种公共资源的配置方式，②其必然在公共资源分配领域与同样作为公共资源配置手段的行政许可重叠交错。③多有论者已经注意到这一现象与问题。如王克稳指出国有土地使用权以“协议+许可”模式出让，并从保护相对人权益的角度出发主张去除许可出让方式，实施完全的、独立的协议出让方式。④而在当下的行政管理实践中，因为矿产资源出让协议签订后被其他许可事项困扰而无法落实矿产资源开发权的现象此起彼伏，行政机关已经发出“只要协议、不要审批”出让的呼吁，⑤让行政协议合法化后的行政许可陷入尴尬之境。 然而，实践中还存在一个更有挑战性的现象与问题——行政协议的许可化。于立深早就指出，在实践中广泛存在许可与合同重合导致传统意义上的合同关系消失的现象。⑥骆梅英也指出，在政府特许领域，行政契约与行政许可高度合一。⑦还有一些民法学者也承认二者在一些特定领域如政府特许经营领域存在重合性，并因此认为这种合同属于行政协议。⑧而在传统的行政行为形式化视野中，作为公认的双方行政行为，行政协议与行政许可这种单方行政行为的区别是泾渭分明的。⑨因此，这种导致合同关系消失的行政协议许可化现象，不能不说对行政行为形式化理论产生了严重冲击，并直观地揭示了行政协议制度的复杂性。 在行政协议亟待体系化、制度化建构的当下，真正的问题已不是区分行政协议与行政许可，而是要解释行政协议许可化如何发生、有何影响、为何发生以及对行政协议的制度化有何影响等问题。不厘清这些问题，就不能厘清行政协议的制度构造及其逻辑，就不可能实现行政协议作为行政行为方式的独立性及其体系化、制度化，进而区分行政协议与行政许可。为此，本文以国有土地使用权出让协议为例，考察、探究行政协议的许可化。之所以以国有土地使用权出让协议为例而不是以其他学者早已指出存在行政协议许可化现象的行政特许协议为例，是因为国有土地使用权出让领域既是最早实行协议出让制的，又是行政许可规范最为完备的，且这一协议之归属乃是当前行政协议与民事合同范围之争的焦点，⑩以其为例更有利于了解协议与许可的关系变迁并洞察其中的逻辑，从而更好地理解、解决上述问题。 二 国有土地使用权出让协议的许可化及其对协议的影响 根据1988年《宪法》第10条第3款与《土地管理法》第2条第4款的理念与精神，国务院于1990年颁布实施《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，规定了国有土地使用权的协议制出让模式，从而改变了以往的行政许可(审批)出让模式。从该条例第11条规定的“平等、自愿、有偿”原则、第13条规定的协议出让方式优先、第15条规定的违约求偿制度即可看出，国务院当时完全将土地使用权出让合同视为民事合同。但从1992年原建设部颁布实施《城市国有土地使用权出让转让规划管理办法》(下称“《规划管理办法》”)开始，土地出让协议开始了越来越向行政许可靠拢、回归的许可化进程。 (一)国有土地使用权出让协议的许可化 1.建设用地规划许可与土地出让协议的一体化 《规划管理办法》第9条规定：“已取得土地出让合同的，受让方应当持出让合同依法向城市规划行政主管部门申请建设用地规划许可证。在取得建设用地规划许可证后，方可办理土地使用权属证明。”建设用地规划许可证是城市规划行政主管部门确认建设事项位置和范围符合城市规划的法定凭证，是建设单位用地的法律凭证，其目的在于规范城市国有土地的开发利用，避免土地使用权人随意开发土地。由此，国有土地出让开始实施“合同+许可”模式。当然，这一规定并不意味着土地使用权不是合同而是许可程序的结果，因为规划许可在后，合同出让在前。 尽管其目的是好的，但这种通过规划许可对合同化土地出让实施事后规制的模式大有问题。很明显，一个行政机关已经通过合同出让了土地使用权，另一个行政机关再通过后置的规划许可去规定土地的用途、性质、年限等条件并由此决定相对人能否真正获得土地使用权，难免导致出让协议与许可的冲突。因为相对人可能并不希望如许可所规定的那样去行使其使用权，而其获得合同时也难以预见其后许可的要求，这样，他通过合同获得的土地使用权就难以实现。也正因为这样的情况在矿产资源出让中屡见不鲜，国土资源部为摆脱事后许可对先前协议的束缚以充分实现相对人的使用权、开发权，才主张取消“协议+审批”的做法，实施多规合一、多证合一改革，仅以协议“净矿出让”矿产资源。(11) 为了避免这样的问题，后来的法律做了相应变革，调整了规划许可与国有土地使用权出让协议的关系，原先的“合同+许可”模式变为了“许可+合同”模式，由此许可在前、合同在后。 1994年《城市房地产管理法》第5条规定，出让城市国有土地使用权，出让前应当制定控制性详细规划。出让的地块，必须具有城市规划行政主管部门提出的规划设计条件及附图。第9条规定，土地使用权出让，必须符合土地利用总体规划、城市规划和年度建设用地计划。这两个条文表明，审批制成为合同的前置程序，不再后置于出让程序。当然，这一审批制只具有内部审批的性质，即规划部门事先通过规划确定了哪块土地可以以什么性质出让，出让部门再根据该规划出让该地块，审批制由此从约束外部相对人变为约束出让行政机关。这种将规划前置于出让协议、出让协议必须符合规划的方式，在一定程度上消解了“先协议、再许可”模式所潜藏的协议与许可的冲突风险。尽管这种模式下相对人在流程上还是需要先获得土地出让协议再申请规划许可，但因为出让协议必须以规划部门的规划为前提，所以其实际上建立了“先许可、再合同”的出让模式。
