下位法不得与上位法相抵触，地方性法规不得于与宪法、法律、行政法规相抵触，这是我国法治统一的原则要求。这一要求在我国的《宪法》《立法法》《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》中都有规定。①但是，在实践中，地方性法规的规定与上位法规定存在差异是普遍现象。这种情形出现的原因至少有两点：其一，《立法法》要求地方性法规对上位法已规定的内容一般不作重复规定；②其二，地方需要立法调整的事务的具体性、特殊性和多样性，使地方在立法中不能不作出不同于上位法的规定。如果说，法律调整社会事务的最主要工具是权利义务，那么，这种差异就集中表现在权利义务的规定上。比如，有些地方环境保护立法设立更严于国家标准的要求，有些地方性法规对上位法已规定的主体权利或义务作出更多或更少的规定，有些地方在重复上位法禁止时出现事项漏阙，等等。这些差异性规定的合法性，在制定过程和实施中都伴随着疑问和争议，差异是否均为抵触的？哪些差异是合法的，哪些差异是抵触上位法的，对其有无一般性判断标准？这些问题，无论在实践上和理论上都是非常值得探讨的。 一、权利义务设置差异实例 首先，对将要讨论的“抵触”问题的范围先做一些简单的廓清。根据《立法法》第96条关于予以撤销的立法的规定，予以撤销的地方立法从实体内容来看，有两种情形：①超越权限的；②违反上位法规定的。虽然从理论上说，下位法违反上位法也是超越权限的，但从《立法法》所作的分别规定来看，显然已将两者分开。本文将着重讨论后者而非前者，即讨论地方立法机关在其立法权限内作出的差异性规定是否与上位法抵触的问题。为讨论明晰和方便起见，我们又有必要先对地方立法权限先作大致廓清。 我国的立法制度对地方立法权限有一个基本的界定，《立法法》第4条明确要求立法必须依法定权限进行，而地方立法权限的基本框定，则在《宪法》和法律的一系列规定当中，包括：《宪法》《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》关于地方人大及常委会职权的规定；③《立法法》关于省、自治区、直辖市、设区的市、自治州、自治县的立法权限的规定，以及对地方立法排除的中央专属立法权的事项；④其他法律如《行政许可法》《行政强制法》《行政处罚法》对地方立法在行政许可、行政强制和行政处罚设置方面的授权和排除的规定。⑤由此，地方立法权限基本可以从法定职权加授权以及法定事项的排除来确定。基于法定的权限，地方立法的一些规定异于上位法的规定是合法的，如经济特区、民族自治地方在授权范围内变通上位法规定的权利义务，又如，地方根据《环保法》第15条授权在环境管理方面规定严于上位法的标准的要求。这些差异性规定的合法性较好判断。但是地方性法规另有一些异于上位法的权利义务设置，是否抵触或“违反上位法的规定”则不好判断，⑥这正是本文所要讨论的问题。下面我们以一些法条为例，提出将讨论的问题。 1.扩大主体权利的情形 [例1]地方性法规：广东省《人口与计划生育条例》(2016年)。 第三十一条 符合法律、法规规定生育子女的夫妻，女方享受八十日的奖励假，男方享受十五日的陪产假。在规定假期内照发工资，不影响福利待遇和全勤评奖。 上位法：国务院《女职工劳动保护特别规定》(2012年)。 第七条 女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。 第八条 女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。 与上位法比较，地方性法规扩大了上位法规定的权利：女方多了80日奖励假，男方多了15日陪产假；除工资外还规定了保证原福利待遇和全勤奖。 2.扩大主体义务的情形 [例2]地方性法规：《天津市全民健身条例》(2006年通过)。 第十六条 鼓励机关、企业事业单位的体育设施向社会开放。 学校的体育设施在不影响教学和安全的情况下，应当向社会开放。 《吉林省全民健身条例》(2010年通过，2017年修正)。 第三十八条 学校的体育健身设施，应当以学校正常授课和学生活动为主，在法定节假日、寒假、暑假和其他适当的时间向公众开放。 上位法：国务院《全民健身条例》(2009年公布，经2013年、2016年修订。第27条在2009年文件颁布后没有做过修正)。 第二十八条 学校应当在课余时间和节假日向学生开放体育设施。公办学校应当积极创造条件向公众开放体育设施；国家鼓励民办学校向公众开放体育设施。 与上位法比较，国务院的《全民健身条例》规定的是“创造条件向公众开放”，地方性法规规定为“应当开放”，开放设施成为强制的义务要求。 3.主体义务减少与政府责任增加的情形 [例3]地方性法规：《广州市文物保护规定》(2015年)。 第三十二条 在地下文物埋藏区进行工程建设或者在地下文物埋藏区以外进行大型工程建设前，应当按照下列规定进行考古调查、勘探、发掘： (一)属于出让国有建设用地使用权的，在出让该地块前，应当进行考古调查、勘探，所需经费在文物保护专项资金中安排； (二)属于划拨国有建设用地使用权的，应当在工程项目建议书或者可行性研究阶段进行考古调查、勘探，所需经费由建设单位承担；
