中图分类号：DF3 文献标识码：A 文章编号：1674-4039-(2021)06-0157-170 我国民法的法典化激发了各部门法法典化的热情，引发了理论和实务界的热烈讨论。有关行政法法典化的讨论可以概括为以下主张：第一，行政基本法说。该说认为，我国应制定一部行政基本法或行政法总则，即“规范所有行政行为，在行政法体系中起纲领性、通则性、基础性作用的一部法律”。①制定行政法总则既有必要也有可能，总则的内容包括一般规定、行政法律关系主体、行政活动、行政程序以及行政的监督、保障和救济。②该说重视行政实体法的一般化和系统化，把行政程序法作为行政基本法的内容之一，其实是以实体法为主要内容的行政法总则。因此，可以把该说的行政法总则称为行政实体法总则。第二，行政法典说。该说以我国在行政领域积累的立法为实践基础，认为我国当下行政法的法典化条件已经具备；以行政法学上的总论、分论为理论基础，认为行政法法典化宜坚持“行政法总则+行政法分则+专门行政法典”的思路。③第三，反对说。该说明确指出：“行政法不能、不宜制定统一、完整的行政法典。”“这是由行政法自身的规律性和人们认识的局限性所决定的，也是由世界各国的历史经验所证明了的。换言之，民法领域编撰民法典体现了对民法本身规律的尊重；行政法领域不编撰行政法典才是遵循了行政法本身规律。”④有的反对者则认为，我国行政法的体系化应继续坚持按行政行为类型分别立法的思路。⑤ 基于各界的积极推动和社会的热烈期待，全国人大常委会作出了回应。2021年4月22日，全国人大常委会法工委发言人臧铁伟在记者会上介绍年度立法工作计划时称，本年度要在总结民法典编纂立法经验的基础上，“研究启动条件成熟的行政立法领域法典编纂工作”。⑥ 那么，到底应该如何认识我国行政法的法典化，法典化的事实条件和法律条件是什么?除了法典化，我国行政法体系化还有什么选项，是制定以实体法为主的行政法总则，还是以程序法为主的行政法总则(“行政程序法”)?埃利希认为，现代法典有三个来源，即“共同法、本土法和自然法”。⑦为此，笔者拟从有关国家法典化的经验和我国的探索，讨论我国行政法的上述法典化或体系化问题。 一、行政法法典化的事实和法律条件 法典具有建立法律规范之间的逻辑等很多功能⑧，是法律体系化的最高表现，但却是有条件的。 (一)法典化的事实条件 1.政权建设或改革 无论是古罗马还是我国的封建王朝，法典的编纂都以国家的统一、经济的繁荣和社会的稳定为事实基础。近代民法的法典化也是如此。在法国大革命取得胜利，立宪已经完成，自由、平等观念深入人心，拿破仑执政结束了长达10年的社会动荡的基础上，法国民法典才得以诞生。德国民法典是在结束了封建割据，建立了德意志帝国的基础上编纂的。 法典的编纂也有赖于深化体制改革，理顺社会关系。我国曾长期实行计划经济体制，公私关系不清晰。1975年和1978年宪法甚至推行“极左”政策，不承认私有制在我国将长期存在，取消了法律平等原则，混淆了社会终极目标和阶段性目标，超越了社会发展阶段。法不是按照主观愿望制定的，而只是对社会生活的承认。“法条是对既成事实的组构而不是创造。”⑨民法是市民社会的法，以平等、自愿、有偿为原则，就需要以市场的充分发育和自由交易为基础。始于1954年的几次制定民法典的努力之所以没能成功，事实方面的原因就在于当时我国的市场经济体制尚未确立，不具有制定、编纂民法典的社会基础。改革开放是中国共产党领导国家和人民所进行的中国特色社会主义道路的艰苦探索。根据社会主义初级阶段理论，我国宪法通过1993年和2004年的修正，确立了以公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度和以按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。根据宪法，我国通过一系列渐进式改革，逐步建立了社会主义市场经济体制，厘清了政府与社会的边界，明确了市场在资源配置中的决定性作用，保障了市场主体的自主地位，充分激发了竞争活力。根据宪法，确立了法律上的平等原则，厉行法治，强调市场经济就是法治经济，实现了自发秩序和组织秩序的统一，在承认竞争、差异和自由的同时完善社会保障，提倡共同富裕。总之，改革开放和市场经济的发展，不断丰富了交易关系的类型，编纂民法典的社会基础终于得以具备。深化体制改革既是民法典的成功经验，也是法典化的一般条件。 2.民主的发展 行政法是民主法治的产物，在近代立宪以前并不存在。专制统治时期尽管有官制，甚至规定官吏不能对人民为所欲为，但君主却可以随时改变，缺乏法治保障，并非近现代意义上的行政法。⑩德国1871年统一后，虽有立宪但却是帝制，民主并不充分。虽然能制定民法典，但却没能制定行政法典。德国魏玛时期虽有民主立宪，但由于缺乏长期的社会安定也没有制定行政法典。德国在1949年重建后，才有民主法治可言，才能实现行政法的法典化。与第二次世界大战后(以下简称“战后”)的德国相比，战后的意大利虽在1948年颁行新宪法，确立了民主原则(第1条)及国家应有助于“人的发展”原则(第3条)。要实现上述原则，必须改革行政体制，推进民主的发展。但长期以来，意大利执政当局并没有推进体制改革的动力或兴趣，“行政权只能从立法机关产生的观念几乎没有得到什么发展。事实上一些关于公共行政的专制观点还没有被完全根除”。(11)它在1955年公布《意大利行政程序法草案》，在1990年前一直无法予以通过。
