一、问题的提出 由于人类生活的社会性、资源的稀缺性、价值观的差异性及法律规范的概括性和不周延性等原因，个人间的权利和自由难免发生冲突；基本权利的行使亦然。餐饮业经营者能否以宗教信仰为由拒绝为同性恋者提供服务?①言论自由、新闻自由或学术自由的行使是否受第三人肖像权、名誉权或隐私权的限制?②雇主能否以违反禁止员工内部发展恋爱关系的约定为由解除劳动合同?③幼儿园能否以维护正常工作秩序为由解聘未经同意而怀孕的教师?④医院能否要求护士应聘者两年内不得怀孕?⑤一般认为此类争议完全是社会领域权利冲突，属于私人自治范畴，只能由私法予以调整，以免国家过度介入私人生活而减损个人自由；但将私法自治完全排除在基本权利射程之外，或产生不良影响，不利于基本权利保障。⑥为此，20世纪六七十年代，德国基本权利理论和实务上发展出基本权利冲突理论，试图构建一套体系化解决方案。国内虽然直至九十年代中期才有涉猎，但成果丰硕。⑦只不过学界不仅未能就解决方案达成共识，甚或还有误解，如将基本权利冲突界定为人性自我冲突或者强调内在限制，并视为一般法律权利冲突而予否定；⑧或过于强调立法或者基本权利位阶在解决基本权利冲突中的作用。⑨尽管这确实有助于解决问题，但因未能准确把握基本权利冲突概念或者其在基本权利体系中的地位，故未能提供全面有效的解决方案，甚或滋生新问题，以致治丝益棼。于此有必要重新检讨其解决方案，不过，此前应先厘清基本权利冲突的概念，明确其在基本权利释义学体系中的地位：前者是相关问题讨论的出发点，后者则决定了解决方案的选择和适当性，唯有如此，方能明确各种方案的功能和局限性，发展出一套较可行的解决方案。为此，下文将就何为、如何认识以及解决基本权利冲突依次展开讨论。 二、什么是基本权利冲突 尽管法学概念对错的判定无确定规则可依，但其形成不应是恣意的，应具有意义和有用性。⑩基本权利冲突概念亦然。尽管从发生学角度看，它无疑是对一系列宪法现象进行归纳和类型化的结果，但从释义学角度看，它在基本权利体系中具有认知、构成、规范的功能，是探讨相关问题及解决方案的逻辑起点。只有准确把握确概念，才能确保解决方案的针对性和可操作性。对此国内仍有不少误解，这不仅可能导致混乱，也可能减损基本权利保障功能，故宜先界定其概念并作必要辨析。 (一)基本权利冲突的概念 在德国、基本权利冲突理论的研究成果蔚为大观，但实际上历史并不长，直至20世纪六十年代末，特别是七十年代，学界才对其给予特别关注。(11)基本权利冲突理论，与客观价值秩序学说、第三人效力理论及国家保护义务理论存在交叉重叠，有着共同的时代背景和旨趣。传统宪法学理论强调，基本权利调整国家和个人之间而非个人间的关系，因为现代宪法是建立在国家—社会区分上的，(12)基本权利是公民针对国家的防御权，而非公民之间的请求权基础。(13)不过，“随着资本主义的发展，企业逐渐大规模化、垄断化……市民开始单方面从属于垄断大企业，而这种现象的出现使我们对近代市民法的前提命题即契约是对等的、平等的当事人自由交涉的结果产生了怀疑。伴随19世纪后半段附合契约的普遍化，这种质问越来越明显。为此，当时的各国开始通过公权力介入使契约内容正当化。进入20世纪后半段以来，伴随着大宗宣传、大宗贩卖的日常化以及科学技术的突飞猛进，企业与消费者之间的信息差距逐渐扩大，公权力介入的必要性越发明显。”(14)这要求将与公权力地位相当的私人视为相对人，纳入基本权利射程范围内。基本权利冲突与前述其他概念作为诠释和解决当时社会问题的理论工具应运而生，迅速发展，并延伸及于一般意义上的个人基本权利冲突。 一般认为，基本权利冲突和竞合共同构成了基本权利矛盾、基本权利的相互矛盾或者基本权利之间紧张的下位概念。(15)其中，基本权利冲突，系指存在多个基本权利主体，其因各自所享有的相同或者不同基本权利发生对立的情形。(16)易言之，一个主体基本权利的行使会影响到另一主体的基本权利；(17)基本权利竞合则指就同一主体而言，宪法上有两条或者两条以上的基本权利规范同时适用于同一生活事实的情形。(18)需要强调的是，只是两人的基本权利直接发生冲突，不会发生基本权利冲突问题；仅在国家为保护一方基本权利而干预另一方基本权利时，才有此一问题。(19)换言之，基本权利冲突源于基本权利作为个人主观权利的属性。 (二)同一主体基本权利冲突之检讨 马岭、郑毅等提出的同一主体基本权利冲突的主张有一定影响力，应专门予以检讨以厘清概念。只是马否认不同主体间的基本权利冲突；(20)郑则认为在同一主体上亦有基本权利冲突，傣族佛寺教育传统导致受教育权、宗教信仰自由等在傣族男童身上并存与冲突即是。(21) 不过，这两种观点都值得商榷： 1.马的观点不能成立。其将不同主体间基本权利冲突归结为个人自身价值冲突，试图诉诸个人道德修养解决问题。确实，倘个人都能作出妥当选择，则无所谓基本权利冲突——“若人人皆为天使，则无需政府；若天使治人，则政府亦无需作内外之限制”。而人非天使，诉诸道德虽可减少冲突，但并不能消除冲突，理论上和制度上仍应为基本权利冲突提供解决方案。 2.郑所谓同一主体基本权利冲突是个伪命题。因为：①他错误地将行为选择等同于基本权利冲突。在绝大多数情形下，个人因分身乏术必须面对行为选择，承受其中的机会成本。将此视为基本权利冲突，将使问题庸俗化、普遍化。况郑也未能把握基本权利的行使可能性、消极行使与积极行使间的关系。易言之，在特定时间内，傣族男童只能选择佛寺教育或者义务教育，这是可能性或机会成本问题，是事实问题。在法律层面，一旦选择佛寺教育则意味着消极行使了受教育权，决定不接受义务教育；反过来，一旦选择接受义务教育则意味着消极行使了宗教信仰自由权，决定不接受佛寺教育。②他显然误解了该案的法律关系。本案与德国的拒绝服兵役第一案(22)同出一辙：后者涉及的是良心自由和服兵役义务之间的冲突，前者在抽象层面上与宗教自由发生冲突的是受教育义务而非受教育权，亦即国家能否强制适龄儿童于特定时间接受义务教育，以致间接影响宗教自由的行使，仍是典型基本权利侵害问题。③即使退而承认郑的观点，仍有如下问题：其一，基本权利对个人自由的保障，基本上是建立在个人本身不受基本权利拘束大前提上的。(23)而基本权利冲突在一定程度上拓宽了国家介入个人生活领域的途径。将个人选择视为基本权利冲突，或多或少都为国家干预个人选择提供了空间，或进一步侵蚀个人自治范围，损害个人自我决定、自我负责的主体地位；其二，在该情形下，由于权利主体和相对人混同，个人不能行使基本权利请求权，要求国家解决所谓冲突问题。综上，所谓同一主体基本权利冲突问题并不成立，其源于对行使可能性、消极行使与积极行使间关系的误解，以至于误将典型基本权利干预问题认成基本权利冲突问题。就前述案件而言，比较妥当的做法，应是主张存在宗教信仰自由和受教育权的竞合，要求国家适当调整民族自治地方的“义务”教育方案以确保其得到最优实现。
