一、问题的提出 相较于1996年制定实施的《行政处罚法》，2021年年初修订通过的《行政处罚法》的一大修改之处就是将“限制从业”引入处罚体系，归入行政处罚之畴。所谓限制从业，顾名思义就是不允许从事特定行业、职业或岗位。①此次修法将其纳入行政处罚范围，可视为立法者对长期以来的理论争议与实践问题的立法回应，即实践中广泛存在的不允许申请许可、不允许从事某种职业等管制措施是否为行政处罚以及该如何法治化。的确，类似规定在《行政许可法》《破产法》《公司法》《药品管理法》《安全生产法》《广告法》《特种设备安全法》《旅游法》《保险法》《道路交通安全法》《民用航空法》《证券法》《资产评估法》《中医药法》《食品法》《职业病防治法》与《律师法》《公证法》《检察官法》《法官法》《教师法》《公务员法》等法律中一再出现，在实践中频频得以适用，对公民的权益造成了日益广泛的影响，但对其是否为行政处罚、该如何规制以保障公民权利却缺乏明确而系统的规定。②因此，以行政处罚框架来规范之，在实践上具有一定正面意义。 然而，在将限制从业这样一种为大量立法所规定但没有明确其性质的措施一揽子纳入行政处罚时，我们不能满足于以行政处罚体系来规范它们的层次，而是必须深入细致地考虑如何理解、适用这样一种以往没有得到认真探讨的行政措施。因为，这种措施和传统的、狭义的以行政制裁为目的的制裁性行政处罚有所不同，它主要作为预防性措施而运作。王贵松教授在认为其属于行政处罚时也承认，“很多资格类、限制或禁止类处罚都有预防目的，诸如吊销许可证、责令停产停业，不仅使相对人失去或暂时失去从事一定活动的资格，还要防止其利用这个资格危害社会。如果在防御危险之外也有惩罚目的，仍可视作行政处罚。即纯以制裁为目的，或兼有制裁的目的，均为行政处罚”③。李洪雷教授在论及限制从业的性质时更是明确指出，“我国法律体系中的行政处罚概念比其他法域要宽泛许多，其中不仅包括以惩罚过去违法行为为主要目的的行政措施(狭义行政处罚)，也包括以危险防御或者危害排除为主要目的、同时兼具处罚目的的行政措施(管制罚)。长期以来，无论立法还是实践中……而不考虑其目的是惩罚违法还是危险防御”④。就此而言，行政处罚兼具制裁与预防两种目的，最理想的处理方式是根据这种目的上的主次之分，即哪种目的是主要的而为之设立相应规则来规范、适用这种处罚，而不是统一将之作为以制裁、惩戒为目的的行政处罚。概言之，目的决定手段，手段服务于目的，不同目的导向下的行政处罚肯定各自有别、不可混淆。⑤更进一步说，预防论与制裁论下的行政处罚或刑罚，在价值追求、惩罚正当性、制度构造、适用原则、运作技术、历史背景以及客观效果上都大相径庭，不仅难以有机融合反而在某些方面截然对立，⑥刑法学界关于预防论与制裁论的论争即反映了这一点。⑦因此，既然行政处罚具有制裁与预防的两重面向，可分为制裁性行政处罚与预防性行政处罚，那我们在理解各种行政处罚时就必须注意该种行政处罚是预防性的还是制裁性的，并按照相应逻辑来建构相应的适用规则。但遗憾的是，此次修订《行政处罚法》时并没有注意这一问题并通过区分制裁性与预防性行政处罚来解决，所以，将之纳入行政处罚框架，一方面解决了这种措施的定性问题，另一方面也带来了更为复杂的适用层面的问题。 因此，尽管此次修法将限制从业归为行政处罚有历史惯性和一定的现实合理性，但我们不能再如以往那样不考虑“其目的是惩罚违法还是危险防御”，就直接按制裁性行政处罚的逻辑来理解、建构和运用这一措施。这样恐怕不仅不能满足立法者所欲达成的应对风险社会、信用社会之需求，⑧反而有碍于相对人权利之保障与社会治理手段之革新。在《行政处罚法》短期内不可能再次大修的当下，为今之计，只能是根据制裁性与预防性的二分法，将行政处罚分为制裁性行政处罚与预防性行政处罚，进而根据预防性处罚的逻辑为限制从业建构独立的适用规则。为此，本文先阐述将限制从业理解为制裁性行政处罚会面临哪些问题，由此扭转当下对限制从业的错误定性，再论证其预防性行政措施的本质及如此理解的合理性，进而根据这一本质建构相应的适用规则，以期更好地实现该措施的治理功能。 二、限制从业不是制裁性行政处罚 限制从业当然具有制裁效果，毕竟其限制了个体的最起码的消极意义上的劳动自由(使用自身禀赋获得财产的自由)与经营自由——比如禁止发行债券，剥夺了公民基本权利，给公民施加了不利处分。同时，这种限制一般是因为相对人违反了某一行政管理法律规范，所以对其进行行政制裁性行政处罚顺理成章。故此，在《行政处罚法》修改之前，如熊樟林、宋华琳等学者，还有立法部门同志如黄海华处长等纷纷撰文主张要将这样的措施归为行政处罚，因为它以相对人的违法行为前提，是对违法行为人施加的额外的利益剥夺，以惩戒为目的。⑨从限制从业进入行政处罚体系来看，这是当下关于限制从业的主流认知。 然而，基于如下原因，限制从业乃制裁性行政处罚说并不合理。 (一)制裁说难以得到现行诸多法律的支撑 其一，制裁说得不到刑法的支撑。如果我们认同刑法与行政法在管制公民的层面上只有程度之差而无实质之别且两者的目的都是维护社会公益的话，⑩那《刑法》关于从业禁止的界定是明确不支持此论的。《刑法修正案(九)》亦即《刑法》第三十七条之一【禁业规定】规定：因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。……其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。时任全国人大常委会法工委刑法室副主任的臧铁伟对此明确指出：《刑法修正案(九)》第1条之规定并非新刑种的增设，而是从预防犯罪、保障社会公众安全和维护社会公众利益的角度采取的一项预防性措施(11)。刑法学界虽然对此措施之名各有见解，但都没有否定其非刑罚措施亦即非制裁措施之属性。(12)当然，也有行政法学者认为刑法上的从业禁止与行政法上的禁入并非同一回事，比如两者目的不同、实施主体不同、年限不同等等，(13)但刑法学者认为这些不同并不能说明两者有何本质区别。(14)
