文章编号：1674-5205(2021)05-0053-(009) 中图分类号：D912.1 文献标识码：A 2021年1月22日，新修订的《行政处罚法》获得通过。新法第34条规定：“行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准，规范行使行政处罚裁量权。行政处罚裁量基准应当向社会公布。”这是此次《行政处罚法》修订的新增条款，是裁量基准在我国首次进入中央立法文本，是对党的十八届四中全会提出的关于“建立健全行政裁量权基准制度”这一重大战略决策的具体落实，是我国裁量基准法治化进程中的标志性事件，具有重大的理论和实践价值。本文拟对此作初步解读与评析。 一、裁量基准在我国的法治化演进：从地方到中央 与国内大多数新型控权工具的催生逻辑类似，裁量基准的法治化发展在我国也是先有地方实践然后才有制度布置的，实践走在了制度前列。裁量基准在我国的出现，最早可以追溯到浙江金华的执法实践中。2004年2月，浙江省金华市公安局率先在全国推出了《关于推行行政处罚自由裁量基准制度的意见》，并陆续出台了对赌博、卖淫嫖娼、偷窃、无证驾驶、违反互联网营业场所规定等常见违法行为的行政处罚裁量基准。①由于该制度在规范行政裁量权、体现公平正义上具有较好功效，很快便获得了基层执法部门的认可和青睐，并得以在全国迅速发展，“呈现出多种类、多领域和多层次的发展态势”。②当前，裁量基准非但已经遍布行政处罚领域，并且还在行政许可、行政强制、行政征收、行政规划等非行政处罚领域中出现。可以说，作为一项控制和规范行政裁量权的工具，裁量基准已经获得了全方位认可和接纳。 然而，仅从裁量基准文本上观察，我们很难得出裁量基准已经获得法治化的结论。一方面，从对目前实践情况的观察来看，在裁量基准制定过程中，各级地方政府对于基准文本的制定规格、制定技术、制定程序并未统一，各地做法不一，差异较大。无论是在科学性上，还是在民主性上，仍有较大提升空间，亟待作出更为整齐划一的制度规范。另一方面，更为重要的是，基准文本仅仅只是一份技术指南，在功能与角色上，其主要目的是提供形式化和分则性的内容，以目录或清单为外在载体，追求的是细致和精确而不作概括性表述，与法的体例完全不同。因此，在我国，即使基准文本已经遍地开花，涉及各个领域，但其本身并不可能自我完成法治化。一定意义上，这些裁量文本并不是法治化的工具，而是法治化的对象。 实际上，在我国裁量基准制度脉络中，真正开始试图对裁量基准进行法治化改造的是裁量基准总则，并不是基准文本。所谓裁量基准总则，是指那些为了整齐划一地对裁量基准进行制度布置，或者说，为了从政治生态上自上而下地营造制定裁量基准的必要性，人们事先颁布的一些纲领性政策。实践中，裁量基准总则既是制定基准文本最为主要的技术参照，也是基准文本政治统一性和规范合法性的最低保障。因此，在理论界，也有人将其称之为裁量基准的“基准”。③整体而言，在裁量基准法治化进程中，裁量基准总则是顺延“从地方到中央”的基本路线加以展开的。 第一，地方层面。在地方政府中，以总则形式对裁量基准予以法治化布置，实际上早在2004年就已经展开。前述浙江省金华市2004年颁布实施的《关于推行行政处罚自由裁量基准制度的意见》，其实就是一份简化版的裁量基准总则。这一类总则的总体特征是通过制定规范性文件形式发布。除金华市之外，还有如《湖北省关于在省级行政机关开展细化量化行政处罚裁量权工作的通知》(鄂政办发[2009]68号)、《天津市人民政府关于开展规范行政处罚自由裁量权工作的意见》(津政发[2008]61号)、《贵州省人民政府法制办公室关于开展规范行政执法自由裁量权工作的通知》(黔府法发[2008]11号)等等。 在裁量基准早期发展中，这些行政规范性文件功不可没，它们至少保证了裁量基准的政治方向，为裁量基准在全国发展提供了政治动力。但是，就法治化问题而言，它们所能提供的制度供给却十分有限，与彼时几乎所有地方政府部门都必须制定裁量基准的景况和地位难以匹配。概括起来，这主要由两方面的原因所致：其一，这些总则多是地方性的，并且在位阶上多表现为行政规范性文件，法律效力难以保障，无法提供统一且权威的行为依据和制度指引；其二，在此类总则中，专门用以回应裁量基准法治化问题的并不多见，多是一些综合性的规范性文件，所要处理的问题也并不限于裁量基准。这在很大程度上限制了这些总则的文本承载量，制定者只能就有限的裁量基准法治化问题加以规范。④ 不过，需要指出的是，在裁量基准的地方法治化进程中，还有另外一条可循的脉络，就是通过出台地方政府规章的形式对裁量基准的制定作出专门规定。这种做法几乎与上述路径是同时发生的，但却对总则的民主身份予以了显著提升。譬如，在2008年湖南省人民政府出台的《湖南省行政程序规定》中，⑤立法者专门对裁量基准的定义、制定机关、程序、效力及依据等内容作出明确规定。类似的规章还有《广东省规范行政处罚自由裁量权规定》⑥《重庆市规范行政处罚裁量权办法》⑦《辽宁省规范行政裁量权办法》⑧《青海省规范行政处罚裁量权办法》⑨等等。特别值得关注的是，为统一规范行政处罚裁量基准的制定和实施，还有地方已经专门出台了统一的地方立法。譬如，2015年4月浙江省人民政府率先在全国出台了专门的《浙江省行政处罚裁量基准办法》。⑩该政府规章对行政处罚裁量基准的概念内涵、制定机关、制定技术、制定程序及适用规则、效力等都作了较为详细的规定。 相比前述行政规范性文件而言，这些地方政府规章在裁量基准的法治化工作上具有如下两个明显的优势：其一，法律位阶更高，更具权威性，为裁量基准的法治化提供了更为有力的法律保障；其二，多由省一级人民政府对外发布，更具统一性，为裁量基准的区域法治化提供了制度通道，也为后期《行政处罚法》修订工作提供了实践基础。
