宪法上的基本权利具有可限制性，基本权利限制涉及限制的形式要件问题。公法学上颇具影响力的法律保留理论认为，对基本权利的限制必须通过法律进行或以法律为根据。①该理论源自德国，在中国亦产生了较为深远的影响，不少学者主张对中国宪法上基本权利的限制应实行法律保留。②然而，我国现行宪法中并没有概括性的基本权利法律保留规定，仅个别地针对私有财产的征收征用、选举权与被选举权的剥夺、人身自由、住宅权、通信自由与通信秘密等基本权利事项规定了法律保留；言论、宗教信仰等方面的自由，人格尊严，科研文化活动自由等多项基本权利，均属于无保留的基本权利。③立法法第8条、第9条及一些其他法律，④虽针对特定基本权利或基本权利的特定限制方式规定了法律保留，但并未覆盖所有基本权利。对于无保留的基本权利能否实行法律保留，限制此类基本权利应当遵循何种形式要件，仍待解答。本文将在探究宪法设定无保留基本权利之规范目的的基础上，对保留否弃、适用宪法保留、适用法律保留三种理论观点的和目的性与可行性进行分析，尝试证立我国宪法上的基本权利限制应当适用法律保留。 一、宪法设定无保留基本权利的规范目的 自清末《钦定宪法大纲》以来，近代中国的诸部宪法、宪法性文件或宪法草案中，对于基本权利的限制大多采“法律限制主义”，即有明确的法律保留规定。⑤然而，纵观中华人民共和国的四部宪法，从来“只有对公民基本权利的授予性规定，少有对公民权利的限制性规定”。⑥宪法中没有概括性的法律保留条款。除针对人身自由、通信自由与通信秘密等个别基本权利专门设定了法律保留外，大多基本权利条款也并无法律保留附款，基本权利限制的形式要件处于空缺状态。考察中华人民共和国宪法的制定和修改过程可以发现，制宪者对于基本权利限制的形式要件有过一定考虑，曾多次有人提出在基本权利条款中附加法律保留规定的意见，但相关意见最终未被采纳。⑦基本权利限制形式要件的空缺，难谓出于制宪者的疏忽，而更应被视为制宪者的有意选择。 (一)设定无保留基本权利的宪法史考察 1.基本权利保障程度最大化的意图 制宪者不在宪法条文中规定对基本权利的限制，主要意图在于令基本权利的保障程度最大化、限制最小化。1848年法国宪法中，人身、新闻出版、言论、结社、集会、教育和宗教等自由，在被宣布为“绝对权利”的同时，也附带有若干条件。对此，马克思指出，在资产阶级的统治下，宪法“在一般词句中标榜自由，在附带条件中废除自由”；由于资产阶级对自由设立了“根据合法理由”的种种障碍，宪法上的自由与权利“在日常的现实中的存在被彻底消灭”。⑧同马克思的这一看法一脉相承，社会主义国家视权利的保留和例外为资产阶级控制和削减自由的手段，强调社会主义宪法下公民的基本权利不应受保留条款的束缚。⑨1946年政治协商会议第九次大会上，吴玉章提出：“宪法应保障人民权利，不应限制人民权利，但是‘五五宪草’关于人民权利大都规定‘非依法律不得限制’字样，换言之，即是普通法可以限制人民权利，这是不妥当的。”⑩这种主张法律(而不仅是“法令与条例”)不应限制人民权利的观点，与马克思主义观点及传统社会主义国家宪法的规定具有一致性。 1982年11月26日，彭真在第五届全国人民代表大会第五次会议上作《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》时指出：“世界上从来不存在什么绝对的、不受任何限制的自由和权利。”(11)只不过，在承认基本权利可受限制的基础上，他亦主张宪法上对基本权利的限制应最小化，对基本权利的保障程度应最大化，并将权利限制少视为社会主义宪法民主真实性的表现及其相对于资本主义宪法的优越性的表现。1982年宪法颁行后，彭真曾在多个场合表达这一观点：中国宪法规定了我国公民享有广泛的、真实的自由和权利，限制只有一条，就是“公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。这种民主的广泛性是资产阶级民主所无法比拟的。(12) 无论中华人民共和国成立前还是成立后，我们的制宪者都始终对宪法中限制权利和自由的附带条款抱有警惕，并致力于实现宪法中的基本权利保障程度最大化、限制最小化。不在宪法中宣明对权利的具体限制，而将具体限制交由法律规定，属于一种带有隐蔽性的限制，被认为可能导致“宪法一手承认人民的基本权利，法律另一手便剥夺人民的基本权利”，(13)不符合社会主义宪法中公民权利与自由的广泛性、真实性。 2.宪法非规范性与基本权利非对抗性的观念 当下学界普遍认为，宪法是一种以国家权力为主要约束对象的法规范。“规范”对事实具有监督作用，“当事实违背法律规范对行为模式的设定，那么这种事实状态就应该被纠正”。(14)然而，在过去很长一段时间里，我国主流宪法观并不重视宪法的规范属性，而更看重宪法的“事实性”与“纲领性”。(15)所谓宪法的事实性，即宪法文本被认为是对客观社会事实的反映和确认。具体到我国宪法，宪法文本被认为是对中国新民主主义革命和社会主义革命所取得的成果、所已经确立的社会制度的反映和确认。有的宪法学教材将“阶级力量对比的反映”“民主制度的法律化”视作宪法的本质特征，(16)就是此种观念的体现。宪法的纲领性，是指宪法除了记录当下已经确定的事实外，还写入了当前尚未实施但未来将要实施的政策和制度。无论宪法的事实性还是纲领性，都不强调宪法作为法规范对事实的监督与纠正作用。 在基本权利领域，宪法非规范性的观念反映为基本权利的非对抗性观念。从立宪主义的视角看，基本权利是一种用来对抗国家侵犯的主观性公权利。基本权利规范假定公民的基本权利和自由与国家机关的权力行使之间，可能存在某种紧张与冲突。立法机关制定的法律或国家机关的特定公权力行为可能越过其边界，对公民受宪法保护的基本权利造成侵害。因而，需要通过合宪性审查等制度措施约束国家权力，实现对公民基本权利的保障。然而，1954年宪法下公民的基本权利被视为非对抗性的，即不具备对抗国家的功能。(17)在基本权利限制的问题上，当时的制宪者作出了公共利益绝对优位的阐释，即个人权利在公共利益面前随时可被限制、禁止或“变通”。(18)当时的学者也只在实证法意义上的合法性范畴内解释基本权利，认为公民基本权利并非先于国家和宪法存在，而是国家赋予的，国家政权对基本权利有决定性作用。(19)基于这种非对抗性的基本权利观念，原则上不受国家干预的个人领域并不存在，这与法律保留原理产生的思想背景截然不同。(20)故而，要求对基本权利的干预必须有立法机关决定之依据、必须以法律的形式慎重进行，就是不必要的。
