美国数字市场反垄断监管的方法与观念反思

      2020年美国国会众议院发布《数字市场竞争调查报告》①，指出谷歌(Google)、苹果(Apple)、脸书(Facebook)、亚马逊(Amazon)等数字大平台企业涉嫌的反竞争行为及其对美国经济、政治民主带来的挑战，进而推动了对于数字市场的超级平台进行反垄断规制的五项法案②。通过检视美国数字市场反垄断监管可知，这与近年来数字市场、平台企业迅速发展而传统反垄断规制相对滞后密切相关。一方面，数字市场中的平台企业通常涉及双边市场(two-sided market)，双边终端的用户对平台服务的需求显著互补，具有交叉网络外部性的特点，一边用户的净效用随着另一边用户数量的增长而增加，进而容易形成对于用户的锁定，增强市场进入和扩张的壁垒；同时，在数字市场中不仅传统垄断行为由于实施主体拥有技术力量而得到强化，而且滋生了与数据堆叠与利用相关的新型垄断行为，两相交织，提升了垄断行为监管的难度。另一方面，由于保守主义在美国政治和经济上的影响加深，反垄断学派渗透到反垄断执法与司法的深层观念结构，美国执法机构与法院对市场失灵进行干预的意愿也处于历史低位，导致二十多年来反垄断法的实施处于相对滞后的状态。其结果是，诸多市场的集中度大幅提高、竞争减弱，特别是数字市场中呈现“赢者通吃”的态势。针对这一现象，主张“大即是恶”(bigness is badness)的反垄断民粹主义重新被激活，对反垄断执法与立法产生重要影响。

      深入考察可知，难以调和反垄断法解释的学派分歧是当前美国方兴未艾的反垄断民粹主义浪潮生成的背景，其深远影响波及全球。欧美主要法域反垄断不同程度地呈现出由技术型向运动型转化的态势。而运动型反垄断表现为政客和大众媒体的一种吁请：制定一套力度更强、调整面更广的反垄断规则，但运动的参与者往往对经济学缺乏深刻的理解，对竞争政策能够实现的目标抱有不切实际的期望，并持有相互不一致甚至不连贯的目标。③民粹主义浪潮下的运动型反垄断具有两面性：一方面，其为立法、修法积聚了动能，也为强化数字时代的反垄断法实施提升了关注度；另一方面，若不进行有效疏导，其不切实际的目标和不成系统的方法却又可能导致对市场的过度干预。鉴于此，有必要对美国数字领域反垄断法实施与修订的情况进行梳理，并对反垄断法解释的学派化、民粹主义运动与美国反垄断积极监管的被动回归等现象及其原因进行剖析，指明中国修订《反垄断法》和完善法律解释需要关注的重点问题，并提出相应对策，以实现数字经济时代加强反垄断和防止资本无序扩张的目标。

      美国数字市场监管的现状与挑战

      (一)美国反垄断法实施的消极现状

      二十多年来，美国反垄断法的实施在垄断协议、支配地位滥用调查和经营者集中审查方面不同程度地呈现出执法活动的收缩。特别是在针对滥用市场支配地位的执法上，处于十分消极的状态，二十年来的执法记录几乎空白；在经营者集中领域，也呈现出结构性收缩的态势，中等集中度区间内的并购不再受关注。美国反垄断法实施的整体状态，构成了数字市场监管的大背景。

      在垄断协议调查上，美国司法部依据《谢尔曼法》第一条提起的民事和刑事案件数量在1984年达到103件的峰值，此后便呈现出波动下降的趋势，并在2006年到达22件的低谷(见图1)。此后十余年间，美国司法部针对垄断协议的调查在奥巴马政府时期经历了短暂的回升，一度在2012年达到85件，但这一上升势头并未持续。在奥巴马任期结束后的两年时间里，垄断协议案件数量跌落至21件，这一数字是1971年以来的最低值。

      

      图1 美国针对垄断协议的执法案件数量(1970-2019年，单位：件)

      资料来源：DOJ,"Antitrust Division Workload Statistics FY 1970-2019",March 24,2021,https://www.justice.gov/atr/division-operations[2021-08-03]。

      执法机构在调查支配地位滥用上表现得更为保守。20世纪70年代，美国司法部就73起滥用类型案件向联邦法院提起诉讼，此后执法机构在滥用支配地位案件上的执法力度迅速衰减(见图2)。进入21世纪，司法部在长达二十年的时间里仅对一件案件提起诉讼，此后便再未将此类案件诉至法院。即使可能存在数据统计方面的偏差(在既可适用垄断协议规定也可适用滥用支配地位规制的情况下选择前者)，也难以合理解释司法部在这一领域几乎空白的执法记录。

      

      图2 美国针对滥用支配地位的执法案件数量(1970-2019年，单位：件)

      资料来源：DOJ,"Antitrust Division Workload Statistics FY 1970-2019",March 24,2021,https://www.justice.gov/atr/division-operations[2021-08-03]。