一、增设概念条款的缘由 2021年1月22日，《行政处罚法》修订获得通过。新法第2条增设了行政处罚的概念条款。这是对1996年《行政处罚法》的重大补充。①1996年《行政处罚法》(以下简称“旧法”)“并未概括地规定具备何种特性的行政措施可被归入行政处罚的行列”，②也没有外加一个判断标准予以统领。③在既往实践中，这造成了如下两个突出问题： 第一，旧的制裁方式无法被解释。在旧法颁布实施之前，实践中已有大量的行政制裁手段。对此，旧法的设想是“除旧换新”。该法列举了8个处罚种类，立法者一方面希望将已有名称不同的制裁方式，改名换姓，与8个种类完全对应。另一方面，还要求在将来的新型立法中完全套用8个种类，不能随意创新、各行其是。④但是，由于旧法列举的8个处罚种类仅具有“特指”意义，⑤无法通过扩大解释获得变通，后期立法者非但无法完成对旧法的改造，⑥同时也无法在新型立法中恪守上述要求，⑦造成大量法律效果相同且限制同类权益的制裁措施，却无法被解释成行政处罚。典型如“批评教育”⑧和“通报批评”。⑨它们尽管与“警告”类似，却无法被解释成“警告”。⑩ 第二，新的制裁方式无法被认可。旧法缺乏概念条款导致的另一问题是，一些新型制裁手段无法获得旧法认可，如“违法事实公布”“黑名单”等等。旧法高傲地认为，这些制裁手段根本配不上行政处罚的概念标准，只能被理解为“法外行为”。(11)但这恰恰中了执法实践的下怀。实践中，不被认定为行政处罚，正是地方政府喜闻乐见的，因为这意味着这些新型制裁手段无需接受旧法严格的实体和程序约束，可以随心所欲地施加。近年来，从数量上来看，“‘其他行政处罚’的数量远大于‘本行政处罚’的量”，(12)规则与实践之间的矛盾愈演愈烈。 对于上述问题，理论界曾尝试提出大量解释，(13)代表性观点有两种： 第一，实质性判断标准。该标准主要由胡建淼提出。他认为，行政处罚由六个要素构成。(14)其中，最具识别意义的是“制裁性”。该标准一直是行政法学界的主流认识，可称之为传统理论。 第二，功能性考量标准。该标准由陈鹏提出。陈鹏认为传统理论其实就是“制裁性标准”，但“制裁性”并不能用以描述所有行政处罚，原因有二：①“制裁性”需要以行为违法为前提，这与实践不符。典型如“征收社会抚养费”。该行为虽是行政处罚，但超生并不是违法行为，而只是阻碍了人口发展规划；②“制裁性”的打击对象是“合法利益”，但“没收违法所得”“责令停产停业”等均指向违法利益，与“制裁性”明显不符。因此，陈鹏提出了更具个案性的“功能性考量标准”，认为行政处罚的界定与其所要实现的具体功能有关，需要在个案中根据立法所期待的不同功能具体加以判断。(15) “功能性考量标准”对传统理论的批评，进一步重申了早年一些零星异见者的立场，(16)后期也获得了较多认同。有研究者认为，“制裁性作为判断行政处罚的实质标准，并不确切”，(17)“制裁性”的理论基底是衡平正义，过于强调处罚的报应功能，与新型法律责任中已经添加的“恢复”要素难以契合。(18)然而，从概念法学上来说，“功能性考量标准”虽然有利于细化裁判思路，却过于个案化，并未形成一套固定的判断标准，无法获得体系化，更加难以被运用到立法上。 总而言之，在旧法修订之前，理论与实务界对行政处罚的概念构造存在巨大争议。新法增设概念条款，意义重大。新法第2条规定：“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”这一条文主要包含如下三项有待解释的要素：①“减损权益或者增加义务的方式”；②“违反行政管理秩序”；③“惩戒”。它们共同构成了行政处罚的概念内涵，决定了行政处罚的概念族群。尽管在传统理论研究中，它们也或多或少地被提及过。但是，传统理论并未围绕它们搭建一套完整的判断体系，我们仍然需要从理论上做更为系统的解释与说明。 二、不利益性：行政处罚的第一要素 首先，是新法第2条中的“减损权益或者增加义务的方式”。本文中，我们将其概括为“不利益性”，其应被作为行政处罚的第一要素。所谓“不利益性”，是指被剥夺了一定的价值、利益或者被赋科了一定的负价值或者负利益。(19) “不利益性”至少包含三层指向：①从行为类型上来看，行政处罚是一种侵益性行为，既包括对物质利益的剥夺和限制，也包括对精神利益的剥夺和限制。因此，诸如“违法事实公布”之类的行为，尽管此次修法未被纳入，仍应被解释为行政处罚。②从行为对象上来看，行政处罚是为了课予不利益，标的是“利益”，而非“权利”。在权利哲学最受欢迎的“利益理论”中，利益虽然一直被奉为权利的核心内容，但并不是所有利益都是权利，只有合法的利益才能被认可为权利。(20)权利与利益之间是评价与被评价的关系。③从行为后果上来看，“不利益性”是一种既已发生的利益折损结果，而不是过程性和可能性的中间状态。 在法律解释上，将“不利益性”作为行政处罚的第一要素，可以大体厘清行政处罚的轮廓，区别一些常见的争议行为。如“交通违章扣分”等记分行为。(21)长期以来，对于此类行为是否为行政处罚，非但理论研究争议较大，(22)司法实务也立场相左。(23)由于“记分”是基于违法行为而生，因此其很容易被断定为行政处罚。但是，根据“不利益性”要素，可得出相反结论。如前所述，“不利益性”是既已发生的利益折损结果，而非过程性和可能性的中间状态。记分“本身不对被记分的违法行为人的权利义务产生实际影响”，(24)真正产生利益减损的是扣满12分以后的“扣留机动车驾驶证”行为。(25)因此，“扣分”并未剥夺或限制利益，只是“惩戒预备行为”(26)或“教育措施”，(27)而非行政处罚。
