针对紧急状态，在法律系统与政治系统的“结构耦合”中，①如何整合政治系统的“正当性(legitimacy)”与法律系统的“合法性(legality)”之间的张力，是否能把政治的“目的”重新导入法律系统的“规范”之中，这既是紧急权运行实务的操作难点，也是极具学术意义的理论切口。 20世纪以来，在世界范围内，政治哲学和法哲学上对于紧急权的著名研究，包括施米特(Carl Schmitt)的“主权决断”论②、阿冈本(Giorgio Agamben)的“例外状态”论③、哈耶克(Friedrich Hayek)的“强行组织社会”论④等，皆承认紧急权介入社会所导致的例外性和超法律性。相反，在法教义学内部，无论是西方还是我国，反对紧急权制造例外的观点占据了主流，其中，德国学者延斯·克斯滕(Jens Kersten)在《基本法无须例外状态》一文里面提出的主张具有代表性。他认为，在德国基本法内不应有例外状态的藏身之处，因为既有规范足以应对危急情势。⑤然而，该主张完全无视法律功能的局限性，对社会外部环境在紧急状态下给法律系统带来的极端冲击视而不见。这种主张不过是法律自足性教条在紧急权理论上的翻版，是法教义学推高人类理性所导致的“致命的自负”。本文将反驳这种主张。 在解读紧急法治这一议题上，我国学者近来有超越法教义学封闭体系的可喜尝试。郑玉双在《紧急状态下的法治与社会正义》一文中，注意到了紧急状态中法律与社会环境互动的临界特征。⑥但是，这种基于法哲学的分析进路，尚缺乏社会理论的厚度，因而对于紧急状态下社会系统之间的具体互动结构只能语焉不详，并且容易滑入对“社会正义”过于理想化的空洞诉求。李学尧在《应急法治的理想类型及其超越》一文中，同时反思了紧急理论的“施米特主义”和“凯尔森主义”，肯定了紧急政策突破法律边界的合理性。⑦但是，其试图通过“权力再平衡机制”让“中国的治理模式不断趋近于法治”的观点，只能是针对常态社会治理的答案，而无法应对非常状态的“决策悖论”，同时，紧急治理也无法托付于作为该文章落脚点的“脑科学”“行为科学”等轻飘飘的承诺。 为此，本文将另辟蹊径，采用跨学科的研究视角，借助德国社会学家卢曼(Niklas Luhmann)的社会系统论的观察优势，尤其是结合系统论政治学、系统论法学和组织社会学的方法，探索紧急权行使的“可能性条件”(the conditions of possibility)。⑧首先，提出一套基于社会理论的解释框架，集中考察紧急状态下国家权力运行时追求“治理”与“法治”双重目标过程中必然存在的逻辑冲突以及“社会功能去分化”特征；然后，运用系统论组织社会学关于“决策悖论”和“决策前提”的理论，提出紧急状态可划分为例行化空间和决断空间的双层空间理论，为紧急状态下治理与法治之间的冲突提供一条可能不算完美但遵循紧急权运行的实际约束条件的解决思路。 一、一个分析框架：紧急权与“功能去分化” 卢曼的社会系统论认为，现代社会分化为政治、经济、法律、科技、宗教等功能性的众多子系统。从社会治理的角度看，政治与法律的相互分离，以及政治与法律运作之间形成的“结构耦合”，既是理解现代社会秩序的钥匙，也是探索紧急权行使之“可能性条件”的社会前提。 社会功能分化预设了一种和平的背景秩序，故而其是以正常状态为前提的。那么，社会系统论可以为紧急权理论作出贡献吗?卢曼的功能分化理论，对于理解和平时期的宪制秩序提供了坚实的社会理论基础，⑨但对于处于紧急状态的政法关系或重大突发应急事件中国家权力的行使条件却似乎无缘置喙。“必要之时无法律”(Necessitas non habet legem)，紧急状态创造了正常状态的例外，此时国家权力的行使，既非法律性的，又非政治性的，而是徘徊于政治和法律间的拓扑空间之中，⑩甚至呈现为基于“主权决断”的社会总体性。有批评意见认为，卢曼基于功能分化的社会系统论存在观察盲点，亦即认为“系统论宪法学的最后一个盲点，则在于严重忽视了权力、战争与军事的维度。”(11)应该说，这种批评并非对卢曼理论的苛求，而是敏锐地戳到了卢曼系统理论的阿喀琉斯之踵。 然而，卢曼的社会理论是否对于紧急权理论的发展就真的束手无策了?本文认为，在卢曼的社会系统论中，尤其是系统论政治学、系统论法学、系统论组织社会学等分论中，潜藏着有待挖掘的理论富矿，一旦加以合理开发，则可以对“紧急权”理论做出超越当代法哲学和政治哲学的贡献。不仅如此，正因为“紧急权”的行使把政治实践和法律实践推向了极端，卢曼社会系统论中特有的理论工具，特别是其精心打造的“决策悖论”“决策前提”“形式分析”“结构耦合”“二阶观察”等关键概念，对于这种由紧急状态的极端化社会场景所必然牵扯进来的社会悖论而言，在描述和解释力上具有超越其他理论的特殊优势。 紧急权的行使，意味着国家权力机关需要在“功能去分化”状态下作出一系列决策。为此，我们首先需要重构卢曼社会系统论中的“偶在性”与“例外论”视角，(12)尤其是相关的系统论政治学、系统论法学、组织决策理论，使其可以为紧急权行使的“可能性条件”提供一个分析框架。 在现代功能分化社会中，政治系统是一个自我指涉的封闭运作系统。(13)政治系统的功能是“作出有集体约束力的决定”，(14)也就是说，当社会其他子系统不能处理自身内部的冲突，或者其他社会子系统之间产生了无法被各个子系统吸收的冲突时，政治系统就会介入。政治系统充当了吸收社会其他子系统无法处理的“剩余不确定性”的兜底功能。
