2014年11月1日，修订后的新行政诉讼法正式将行政协议纳入行政诉讼受案范围。此后，最高人民法院通过相关司法解释不断加以细化补充，初步确立起行政协议的诉讼审查制度。而在行政协议的复议审查方面，由于缺乏系统理论研究与实践积累，①在行政协议的识别、受理和审查方面基本属于空白，这不仅影响了行政复议法的修订，②也与发挥行政复议公正高效、便民为民的制度优势和化解行政争议的主渠道作用不符。鉴于此，本文结合行政协议诉讼审查制度的相关内容与实践情况，立足于行政复议的自身规律和定位，通过对行政复议中行政协议的识别、审查范围、性质与标准以及复议决定的类型化等问题进行探讨，希冀为行政复议法修订以及行政协议复议审查制度构建提供理论支撑和导引。 一、行政复议中行政协议的识别与审查范围 行政协议作为新型的行政活动方式系介于具体行政行为与民事合同之间，兼具行政性与协议性，性质和情形较为复杂。因此，行政复议要审查行政协议，首要前提就是明确何为行政协议。目前学界和行政诉讼实务界在这个问题上并没有形成共识，主要有两类标准：第一类是从外部“行政协议与民事合同”相区分的维度，借鉴法国的公务标准、德国的契约标的理论等成果，形成了主体说、标的说、目的说、超越普通法条款说等区别于民事合同的行政协议识别标准。③《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(法释[2019]17号)(以下简称《行政协议解释》)采用了此标准，第1条规定了界定行政协议的“四要素”，即主体要素(行政机关与公民、法人或者其他组织)、目的要素(为了实现行政管理或者公共服务目标)、意思要素(协商订立)和内容要素(具有行政法上权利义务内容)。④第二类是从行政协议内部“行政性与协议性”相结合的维度，主张行政性体现为“旨在执行行政公务，实现行政职能”，协议性体现为双方当事人权利义务不对等但法律地位平等、存在合意、缔约过程具有公开性与竞争性、协议内容具有妥协性等方面，结合二者以综合认定行政协议。⑤ 上述两类标准尽管角度不同，但总体上均是从行政主体、行政目的、公共利益、当事人地位、行政优益权、行政法上的权利义务等角度识别行政协议，优点是逻辑自洽，缺点是不确定法律概念较多，容易循环论证并影响实际认定。以重大工程建设、公共服务、购买法律服务等领域的协议为例，相关行政机关是民法上的机关法人还是行政法上的行政主体，协议的目的能否认定为行政目的，双方当事人法律地位是否平等，行政机关享有的优势性地位与权利可否认定为行政优益权，协议内容是否属于行政法上的权利义务，往往见仁见智、难有定论。总体而言，行政协议的“形式要件和实质标准并不明确，其含义亦不清晰”，⑥往往需要一案一议，这导致行政诉讼中，除新行政诉讼法及司法解释明确列举的几类有名协议以外，行政机关、对方当事人、其他利害关系人(以下分别简称为相对方、第三方)以及法院之间在行政协议的识别上往往因人因事因案而异，裁判标准不一、同案不同判现象严重。 行政诉讼面临的上述难题表明，在缺乏公私法划分传统与坚实理论支撑的情况下，欲借助不确定的法律概念从民事合同中“切割”出行政协议的想法并不现实，并且即使相关概念和界分标准清晰，“也仅是从法解释层面反映出行政协议的主要特征，却并不能‘自动’识别行政协议”。⑦如果说兼有民事与行政案件管辖权的法院在行政协议识别问题上标准模糊，其后果仅仅是影响当事人诉权的实现方式的话，⑧那么只有行政管辖权的行政复议机关无法精准识别行政协议时，才直接关系到当事人实体权利的救济与行政权力的监督问题。为此，行政复议必须从我国当前依法行政的实际出发，准确界定和识别行政协议，做到总体上不突破行政法与民法的既有疆域划分，既避免不当扩张行政协议的范围，给面上统一合同法制度、交易安全和交易秩序造成冲击，⑨又要守牢依法行政的底线，防止行政权力借口民事合同而“逃遁”到民法领域而不受监督，从制度上扎紧权力的篱笆。 从理论上来讲，行政协议既适用于福利行政、给付行政等新的行政活动领域，也可以运用于传统的公权力行政领域。尽管这两类领域在双方当事人地位、行政权力的出现频率和行使强度上存在较大差异，但近年来随着行政诉讼和行政复议受案范围的拓展，具体行政行为概念已经可以同时覆盖两大领域，并且学界与实务界在具体行政行为的识别上存在高度共识。据此，笔者主张从“行政协议与具体行政行为”相关联这一维度，以行政职责为核心，将纳入行政复议审查范围的行政协议界定为行政机关与相对人基于行政关系，经协商明确双方权利义务，而不再作出相应具体行政行为或者对已作出的具体行政行为予以调整、补充的合意，以此解决行政协议的识别问题。具体可从以下三方面进行综合识别： 第一，行政机关与相对方之间存有基础性行政关系。主要表现为行政许可、行政处罚、行政强制、行政命令、行政确认、行政征收、行政给付等行政管理或服务领域，行政机关基于行政职责与相对方之间形成的社会关系。基于此关系而订立的行政协议是行政机关履行行政职责的表现方式，不具有市场交易的属性。⑩行政机关的行政主体身份、行政职责(及相应的行政权力)，相对方的权利义务(包括在行政许可、行政给付、投诉要求履职等领域的请求权，在行政处罚等领域的违法责任等)，均来源于相关行政法律规范(可以是行政组织法，也可以是行政行为法)与法律事实，双方之间的关系因而是行政关系而非民事关系。行政协议的任务是将上述行政关系上升为行政法律关系，或者对已有的行政法律关系作出调整、变更或替代，本质上仍然是行政职能的行使与行政职责的履行，具有公法属性，(11)而这正是行政协议具有行政性因而区别于民事合同的本质属性。(12)以征收为例，行政机关基于公共利益需要对私人的房屋及土地使用权予以征收，相互之间即是行政关系，行政机关履行该职责与相对方签订的协议，无论是作出征收决定之后签订的征收补偿协议，还是直接签订征收协议达到征收目的，均应属于行政协议。
