宪法中的禁止保护不足原则

       随着宪法基本权利理论的发展，基本权利的防御权功能已经深入人心。晚近以来，随着我国社会的变迁，国家相对社会个体而言早已不再是唯一的强势力量。除公权力主体外，其他社会主体，尤其是在社会和市场中处于强势地位的私主体，同样可能威胁或侵犯公民的基本权利，这已成为亟待解决的基本权利保障难题。①传统理论认为，禁止私人间的权利侵犯与宪法并无关联，仅涉及在法律层面采取保护措施；宪法的任务，仅限于通过限制公权力的滥用，维持公权力与个体权利之间的整体平衡。②与此相应，有关基本权利的研究，多以个人权利和国家权力的二元对立为理论前提，较少关心二者之间的其他关系。③然而，作为一部社会主义宪法，我国宪法并不片面怀疑国家权力，而是同时强调国家权力对保障个人权利的积极作用。在此意义上，传统的基本权利理论不仅无法适应社会的发展变化，也难以满足我国宪法对国家权力提出的要求。

       近些年，我国宪法学界对于基本权利保护义务功能的讨论日渐增多，④基本权利功能体系得以拓展。依照保护义务理论，既然宪法规定基本权利的最根本目的是真正实现公民的自由和平等，当公民权利遭受第三人侵害时，国家就有义务采取积极有效的保护措施，且这一义务首要约束立法机关。⑤例如，我国刑法第246条规定了侮辱罪和诽谤罪，其实质是通过限制第三人的言论自由来保护公民的名誉权，涉及基本权利冲突问题。⑥假如刑法中不存在该条款，立法者对名誉权主体采取的保护措施就可能是不充分的，此种立法不作为是否违反宪法上的人格尊严条款，需要结合基本权利的保护义务功能具体分析。若立法者采取了过度保护名誉权的措施，不正当限制了第三人的言论自由，就有可能构成对第三人言论自由的侵害，此时便涉及对基本权利防御权功能的讨论。在防御权问题上，应适用比例原则判断立法者是否过度限制了言论自由。目前学界对比例原则的研究已是蔚为大观。⑦然而，在保护义务方面，如何判断立法者对名誉权的保护措施是否达到了宪法要求，能否仿照比例原则建构出一项新原则，以及如何确定这一原则的适用标准等问题，尚未得到充分讨论。

       为审查立法者履行的保护义务是否达到了宪法要求，德国学者在1980年首次提出了“禁止保护不足”的概念。⑧在1993年德国联邦宪法法院作出的第二次堕胎案判决中，禁止保护不足原则首次被司法机关予以适用。⑨该案中，法院认定堕胎行为涉及父母的自主决定权与胎儿生命权的冲突，认为只有当立法者通过制定刑法从原则上禁止堕胎时，方可满足禁止保护不足原则的要求，充分有效地履行对胎儿生命权的保护义务。遗憾的是，德国联邦宪法法院并未阐明禁止保护不足原则的内涵和适用标准，⑩而德国学界的相关讨论同样较为匮乏。在我国，王锴、(11)郑贤君、(12)李海平(13)等学者都曾在论文中顺带提及禁止保护不足原则，但未对该原则的内涵、宪法地位和适用标准等加以深究。总的来看，禁止保护不足原则作为一个概念，已被越来越多的学者所接受，但专门针对该原则的学理研究还有待展开。鉴此，本文将对禁止保护不足原则作为一项宪法原则的正当性进行论证，并尝试为其建构具体的适用标准，以期引发学界更多关注和讨论。

       一、禁止保护不足原则作为宪法原则的正当性

       适用禁止保护不足原则的首要前提是明确其基本内涵，并对其作为一项宪法原则的正当性进行论证。该原则要在我国宪法上具有正当性，至少应满足两个前提：其一，可以从我国宪法文本中探寻出该原则的规范依据；其二，该原则具有独立存在的必要性，即其功能无法被其他原则的功能涵盖。

       (一)禁止保护不足原则的内涵

       在合宪性审查中，适用比例原则审查的是立法对公民基本权利的限制是否过度，适用禁止保护不足原则审查的则是立法对公民基本权利的保护是否不足。前者是宪法给立法者划定的基本权利限制上限，而后者是宪法给立法者划定的基本权利保护下限。在存在基本权利冲突的场合，立法者为保护一方主体基本权利而采取的措施，构成对另一方主体基本权利的限制。此时，立法者受到比例原则和禁止保护不足原则的双向约束，即立法保护不得超出比例原则划定的上限，但又必须达到禁止保护不足原则划定的下限。

       比例原则和禁止保护不足原则在内涵上看似具有可比性，但在内在结构方面存在本质区别。比例原则涉及目标与手段之间的关系，此处的目标是指立法者自己设定的目标而非宪法要求立法者设定的目标。虽然比例原则是一项宪法原则，其审查的立法目标和手段却未必出自宪法的要求。比例原则仅要求立法者设定的目标和采取的手段在宪法上具有正当性，但所谓正当的目标和手段并不局限于宪法的要求，而是可以包括一切不被宪法禁止的目标和手段。在立法者的决策空间内，往往存在大量既未被宪法要求又不被宪法禁止的目标和手段。即使立法所追求的目标是宪法所要求的，比例原则仍然在目标实现程度上给立法者留出了决策空间，立法者有选择实现某一目标的自由，也有决定这一目标实现程度的自由。(14)例如，在关于堕胎的立法问题上，虽然保护胎儿生命是宪法设定的目标，但在适用比例原则审查立法者对胎儿的保护措施是否构成对父母自主决定权的过度限制时，应当尊重立法者选择目标实现程度的自由，即立法者可以选择在较低程度上实现目标(小幅降低堕胎率)，或部分实现目标(明显降低堕胎率)，甚至是最大化地实现目标(绝对禁止堕胎)。立法者在确定目标实现程度后，必要性原则仅要求从能够在此程度上实现目标的手段中，选择对父母自主决定权限制强度最小的一种。从本质上讲，比例原则涉及的目标与手段的关系，是指立法者设定的目标及其实现程度同立法者所选择的手段之间的关系。至于立法者所设定的目标实现程度及其实际效果能否达到宪法的要求，比例原则并不干涉。与之不同，禁止保护不足原则仅审查立法对基本权利的保护程度是否达到宪法的要求，其关心的只是立法目标的实现程度与宪法要求的保护程度之间的距离，而将实现目标的手段交给立法者自己决定。